Juan Manuel Alcoceba Gil
Letrado del Tribunal Constitucional
Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Carlos III de Madrid
Doctor en Derecho
LA INTELIGENCIA POLICIAL Y SU TRIPLE DIMENSIÓN JURÍDICA: ACTIVIDAD PREVENTIVA, MEDIO DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA PERICIAL DE CARGO
LA INTELIGENCIA POLICIAL Y SU TRIPLE DIMENSION JURIDICA: ACTIVIDAD PREVENTIVA, MEDIO DE INVESTIGACION Y PRUEBA PERICIAL DE CARGO
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. INTELIGENCIA POLICIAL Y PREVENCION DEL DELITO. 3. INTELIGENCIA POLICIAL E INVESTIGACIÓN PENAL. 4. LA PRUEBA PERICIAL DE INTELIGENCIA. 5. CONCLUSIONES. 6 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
Resumen: La inteligencia policial es una potente herramienta para la prevención, investigación y enjuiciamiento de formas de delincuencia grave como la criminalidad organizada o el terrorismo. Así se reconoce por parte de la comunidad internacional, que con EEUU y la UE a la cabeza, viene potenciando desde principios del presente siglo un modelo político criminal basado en la obtención, conservación y análisis de información como pilar fundamental para la detección precoz de amenazas a la seguridad. Sin embargo y pese a su evidente importancia práctica, las labores de inteligencia policial son difíciles de categorizar desde una perspectiva jurídico penal. La legislación procesal española no prevé expresamente su validez como elemento de convicción a la hora de dictar sentencia, ni contempla vías específicas para su utilización en el marco de las causas penales. Solo la jurisprudencia ha dotado de reconocimiento procesal a este tipo de análisis, incorporándolos al acto del juicio oral y, por tanto, al acerbo probatorio, como prueba pericial. No obstante, la construcción jurisprudencial de la denominada prueba pericial de inteligencia, además de presentar un carácter atípico respecto de la concepción clásica de este medio de prueba, deja fuera los relevantes efectos que esta actividad policial desprende en estadios previos al enjuiciamiento de los delitos. Por eso, para evaluar el verdadero lugar que la inteligencia policial presenta en el sistema de justicia penal, es necesario ubicar también su origen y funciones dentro del campo de la prevención, en tanto actuación extra o preprocesal, y no solo como prueba de cargo.
Abstract: Police intelligence is a powerful tool for the prevention, investigation and prosecution of serious crime such as organized crime and terrorism. This is recognized by the international community, led by the USA and the EU, which since the beginning of this century has been promoting a criminal policy model based on the collection, storage and analysis of information as a fundamental pillar for the early detection of security threats. However, despite its obvious practical importance, police intelligence work is difficult to categorize from a criminal law perspective. Spanish procedural legislation does not expressly provide for its validity as an element of conviction at the time of sentencing, nor does it contemplate specific ways for its use in the framework of criminal cases. Only case law has given procedural recognition to this type of analysis, incorporating it into the act of the oral trial and, therefore, into the body of evidence, as expert evidence. However, the jurisprudential construction of the so-called intelligence expert evidence, in addition to presenting an atypical character with respect to the classic conception of this means of evidence, leaves out the relevant effects that this police activity has in stages prior to the prosecution of the crimes. Therefore, in order to evaluate the true place of police intelligence in the criminal justice system, it is necessary to locate its origin and functions within the field of prevention, as an extra or pre-procedural action, and not only as prosecution evidence.
Palabras clave: Inteligencia policial, proceso penal, prueba pericial de inteligencia, terrorismo, crimen organizado, investigación criminal.
Keywords: Police intelligence, criminal prosecution, intelligence evidence, terrorism, organized crime, criminal investigation.
ABREVIATURAS
Art.: Artículo
BOE: Boletín Oficial del Estado
CP: Código Penal
CNI: Centro Nacional de Inteligencia
DSN: Departamento de Seguridad Nacional
EEUU: Estados Unidos de América
ETA: Euskadi Ta Askatasuna
ESN: Estrategia de Seguridad Nacional
CITCO: Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal
SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional
SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
UE: Unión Europea
1. INTRODUCCIÓN
La generación de inteligencia es una actividad común tanto al sector público como al privado. Su impacto en los procesos decisionales de grandes empresas e instituciones gubernamentales resulta cada vez mayor, como también lo son los recursos invertidos en su producción. Pero, sin lugar a dudas, donde más relevancia sigue teniendo esta institución es en los ámbitos de la seguridad y la defensa, comprendidos en la actualidad como dos ramas de un mismo árbol conceptual (Rosales Pardo, 2005).
Tradicionalmente las labores de captación de información y análisis de inteligencia se han comprendido dentro del campo de actuación reservado a servicios secretos y fuerzas armadas (Prieto del Val, 2014). Sin embargo, desde finales del pasado siglo, los cuerpos de seguridad y fuerzas policiales de todo el mundo han ido incorporando progresivamente a su organicidad y dinámicas de funcionamiento las estructuras y metodología propias de la comunidad de inteligencia (Alcoceba Gil, 2023). La tendencia a ampliar las capacidades policiales en esta materia se verá fuertemente acentuada durante la primera década del siglo XXI, debido al auge de las organizaciones criminales y grupos terroristas de carácter transnacional (Lopez Ortega y Alcoceba Gil, 2018). Ante la amenaza emergente que en el escenario postguerra fría supone la delincuencia organizada para la estabilidad de los Estados, la tradicional distinción que separaba las funciones de seguridad interior y defensa se ha diluido hasta casi desaparecer (Rodríguez Basanta y Domínguez Figueirido, 2003). Hoy, ambos conceptos tienden a presentarse como piezas de un mismo engranaje estratégico; consecuentemente, sus valedores también han pasado a compartir espacios, herramientas y finalidades. Así, tal y como señala Bachmaier Winter (2012), “la convergencia entre inteligencia e investigación penal en el ámbito de la lucha contra el terrorismo y la delincuencia organizada se produce, en esencia, porque son fenómenos que afectan tanto a la esfera de los servicios de inteligencia como del proceso penal”. El ejemplo más evidente de ello es quizás la política antiterrorista norteamericana surgida como reacción a los atentados contra el World Trade Center de 11 de septiembre 2001. La campaña militar conocida como War on terror que inició el ejecutivo norteamericano a principios del presente siglo, trajo consigo la implantación de un modelo político-criminal de naturaleza hibrida, sustentado sobre la acción conjunta de las fuerzas armadas, los cuerpos de policía y el sistema de justicia penal[1]. Será en el marco de este nuevo escenario, donde la investigación policial se reconfigure, adoptando técnicas y metodologías propias de la comunidad de inteligencia, que hasta aquel momento centraba su actividad en el ámbito de la defensa y la seguridad exterior. En este sentido, autores como Sánchez Barrilao (2019) llegarán a señalar como “la inteligencia sobre terrorismo y crimen organizado, si bien incumbe a la entera “comunidad de inteligencia” (lo que va a exigir un alto grado de colaboración, cooperación y coordinación al respecto), alcanza particular consideración en el seno de la seguridad pública y de la inteligencia más estrictamente policial”.
Décadas después, los elementos centrales de este modelo se han consolidado, dando lugar a una nueva doctrina en materia de Seguridad Nacional basada en la coordinación y trasvase de inteligencia entre estos tres estamentos del Estado. Así se refleja expresamente en el caso de España a través de las diferentes versiones de la Estrategia de Seguridad Nacional elaborada por el DSN[2]. De hecho, en su actualización más reciente, aprobada mediante el Real Decreto 1150/2021, de 28 de diciembre de 2021, se recoge expresamente la importancia fundamental de que se coordine “la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, los Servicios de Inteligencia y las Fuerzas Armadas”[3].
Esta doctrina es compartida a día de hoy por la Unión Europea, de lo que hacen muestra el contenido de normas como la la Decisión Marco 2006/960/JAI de 18 de diciembre, sobre la simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, también conocida como “Iniciativa Sueca” e incorporada al ordenamiento español por la Ley 31/2010 de 27 de julio. O, más recientemente, la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, traspuesta al ordenamiento interno por la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo. En un sentido similar, también encontramos la Directiva (UE) 2016/681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativa a la utilización de datos del Registro de Nombres de los Pasajeros (PNR) para la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo y de la delincuencia grave, cuya trasposición dio lugar a la Ley Orgánica 1/2020, de 16 de septiembre. Todas estas disposiciones comparten un mismo objetivo, ya presente en el Programa de La Haya de 2005: la construcción de una política común en materia de información e inteligencia, que vaya desde la detección precoz de amenazas a la seguridad, hasta el enjuiciamiento de los delitos y ejecución de la condena[4].
Pero, la importancia que revisten las funciones de inteligencia policial en el marco de la seguridad interior y en la represión de la delincuencia organizada, era ya bien conocida en España antes incluso de que así se pusiera de manifiesto en la esfera internacional. Muestra de ello es la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, desde finales de los años 90, viene subrayando el relevante papel realizado por las unidades de información de la Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía en el marco de la lucha contra el terrorismo de la banda terrorista “Euskadi Ta Askatasuna” (ETA). Tal es el origen conceptual e histórico de las brigadas policiales de información, creadas en el marco de la lucha contra el terrorismo para cumplir una función prospectiva no necesariamente vinculada a la investigación criminal en sentido estricto[5]. En base al trabajo desempeñado por estas unidades, el Alto tribunal ha establecido su doctrina sobre la denominada prueba pericial de inteligencia[6]. Una doctrina que, pese a no estar exenta de polémica, ha permitido tomar en consideración a los órganos judiciales la inteligencia generada por las fuerzas de seguridad sin necesidad de conocer las fuentes en las que se basa su análisis. No obstante, en torno a tal doctrina ha surgido un amplio debate centrado en la verdadera naturaleza de este medio de prueba (Castillejo Manzanares, 2011; Guerrero Palomares, 2011; Gudín Rodríguez-Magariños, 2009), así como en el posible debilitamiento de los principios de contradicción y defensa que supone incorporar al procedimiento informaciones obtenidas de forma opaca o por referencia (López Ortega, 2013).
Así las cosas, la obtención y análisis de información con fines de inteligencia es a día de hoy una práctica tan habitual como relevante dentro del funcionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; constituye un elemento vertebrador de la política criminal propia de nuestro tiempo en materia de criminalidad organizada y sus resultados, cada vez más completos y depurados, son utilizados con carácter general para garantizar la seguridad ciudadana. No obstante, el secretismo que rodea su elaboración y la indeterminación de los fines que persigue, siguen dificultando el encaje de esta figura dentro del esquema procesal penal clásico, donde los principios acusatorio y de legalidad, junto con el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión, condicionan el objeto de toda indagación al esclarecimiento de unos hechos delictivos concretos, así como a la existencia de indicios sobre su comisión por parte de personas determinadas. Además, en el modelo de justicia criminal de corte liberal que la Constitución recoge, toda persona investigada está asistida por una serie de garantías entre las que se encuentra la de conocer las actuaciones que se realizan contra ella, incluso cuando aún no se ha formalizado la acusación. Y eso, es algo que también colisiona con el carácter secreto de estas actividades policiales.
Ante la imposibilidad de superar las contradicciones previamente descritas, el legislador parece haber optado, hasta el momento, por no establecer de forma expresa el lugar que las labores policiales de inteligencia deben ocupar dentro del sistema de justicia penal, siendo únicamente la jurisprudencia quien ha validado su inclusión directa en el acto del juicio a través del medio de prueba pericial. Pero, si bien la construcción jurisprudencial de la denominada prueba pericial de inteligencia, otorga carta de naturaleza al uso del material de inteligencia como prueba de cargo susceptible de ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia, se muestra insuficiente a la hora de dar cobertura a los relevantes efectos que esta actividad policial desprende en estadios previos al enjuiciamiento de los delitos. Y es que, para comprender el lugar que ocupa realmente la inteligencia policial en nuestro sistema jurídico penal, es necesario atender a su origen y a las funciones que es llamada a cumplir dentro del campo de la prevención. Es decir, a su régimen jurídico en tanto actuación extra o preprocesal, y no solo como prueba de cargo.
2. INTELIGENCIA POLICIAL Y PREVENCION DEL DELITO
Algunos académicos, como Castillejo Manzanares, han considerado que la inteligencia policial presenta una finalidad netamente preventiva, ubicándose en el mismo plano que el resto de actuaciones a prevención encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Castillejo Manzanares, 2011). Desde esta perspectiva, mantenida también por miembros del Poder Judicial como López Ortega (2018) o Sáez Valcárcel (2017), las labores de inteligencia perseguirían, no tanto el descubrimiento del delito o su posterior enjuiciamiento, sino más bien identificar riesgos presentes y futuros para la seguridad. Por eso, la obtención de información dirigida a alimentar el ciclo de inteligencia llevado a cabo por las fuerzas policiales se desarrollaría en todo caso de forma independiente a la existencia de causa penal o hecho criminal concreto. Se trataría, en este sentido, de una actividad constante en el tiempo no dirigida a producir efectos procesales, independientemente de que, en determinadas ocasiones, pueda ser de utilidad en el marco de un determinado proceso; ya sea como detonante del mismo o como prueba sobre la que sostener la acusación.
Otras voces doctrinales, sin embargo, han ubicado la inteligencia policial dentro del ámbito netamente probatorio, argumentando que sus promotores persiguen en última instancia desarticular la amenaza previamente identificada a través de la intervención judicial. Por eso, para estos autores, la inteligencia policial siempre irá encaminada a establecer los elementos de convicción más fiables para conseguir la condena de los participantes en las actividades delictivas sobre las que se realizan las labores de obtención y análisis de información (Sacristán Paris, 2011). Este segundo planteamiento encaja con la visión adoptada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias sobre la prueba pericial de inteligencia que son objeto de estudio más adelante.
En cualquier caso, independientemente de que se opte por una u otra posición, resulta evidente que el momento en que las actividades de inteligencia se llevan a cabo no tiene por qué coincidir con la incoación de un expediente judicial concreto. De hecho, para su realización es necesario contar con una serie de recursos y fuentes que exceden los usualmente utilizados en la investigación penal clásicamente concebida. La realidad demuestra que gran parte del ciclo de inteligencia policial, sino todo él, se nutre o desarrolla a través de actuación realizada a prevención, y así se reconoce expresamente en nuestra legislación. Tanto las fases de dirección, obtención de fuentes de información, elaboración o análisis y difusión, encuentran amparo en normativas de carácter administrativo, que nada tienen que ver con el régimen aplicable a las diligencias practicadas en el marco de una concreta causa penal.
La fase de dirección, consistente en determinar las prioridades gubernativas y objeto sobre el que se va a realizar las labores de inteligencia, compete a la Secretaría de Estado de Seguridad, que, según el Real Decreto 734/2020, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, es el órgano superior de este Ministerio que tiene como funciones la promoción de las condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente en relación con la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y la libertad de residencia y circulación; el ejercicio del mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la coordinación y supervisión de los servicios y misiones que les corresponden; las competencias relativa a la seguridad privada; la dirección y coordinación de la cooperación policial internacional, especialmente con EUROPOL, INTERPOL, SIRENE, los Sistemas de Información de Schengen y los Centros de Cooperación Policial y Aduanera. Bajo la dependencia de este órgano directivo de naturaleza gubernamental, también realiza funciones de dirección al Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y la Criminalidad Organizada (CITCO) que, como órgano coordinador, se ocupa de “la recepción, integración y análisis de la información estratégica disponible en la lucha contra todo tipo de delincuencia organizada o grave, terrorismo y radicalismo violento”, así como del “diseño de estrategias específicas contra estas amenazas y su financiación y, en su caso, el establecimiento de criterios de actuación y coordinación operativa de los organismos actuantes en los supuestos de coincidencia o concurrencia en las investigaciones”[7].
Sobre la segunda y tercera fase del ciclo de inteligencia: obtención de fuentes de información y análisis de la misma, el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone que serán estas las encargadas de “captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia”. Por lo que, en cumplimiento del citado mandato legislativo, tanto la Guardia Civil como el Cuerpo Nacional de Policía cuentan con diversas unidades de información con capacidad para realizar funciones de inteligencia (Bachmaier Winter, 2012). La Guardia Civil concretamente, integra en su Mando de Operaciones la Jefatura de Información, responsable de “la obtención, recepción, tratamiento, análisis y difusión de la información de interés para el orden y la seguridad pública en el ámbito nacional e internacional”, a lo que habría de sumarse las competencias generales que en la materia posee la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ). Por su parte, el Cuerpo Nacional de Policía cuenta con una Comisaría General de Información, que goza de unas competencias similares a las previamente reflejadas en relación con la Jefatura de Información de la Guardia Civil, según determina el artículo 5 de Orden INT/859/2023, de 21 de julio, por la que se desarrolla la estructura orgánica y funciones de los servicios centrales y territoriales de la Dirección General de la Policía. Adicionalmente, cuenta con una Unidad Central de Inteligencia Criminal, dependiente de la Comisaría General de Policía Judicial, que según establece el art. 5 de la citada Orden, “le corresponde la captación, recepción, tratamiento, coordinación, análisis, intercambio y desarrollo de las informaciones relativas a la delincuencia organizada y la criminalidad en general, como órgano de desarrollo de la función de inteligencia criminal y de apoyo para las funciones de dirección, planificación y toma de decisiones”, por lo que “Lleva a cabo la actividad prospectiva en su ámbito competencial. Igualmente, se encarga de la elaboración, desarrollo y seguimiento de la planificación estratégica”
A la comunidad de inteligencia policial de carácter estatal se suman los cometidos que en esta materia cumplen las policías autonómicas. Así, la Ertzaintza cuenta con una Oficina Central de Inteligencia, directamente dependiente de su Jefatura, que, según establece la Orden de 20 de noviembre de 2013, de la Consejera de Seguridad, por la que se aprueba la estructura de la Ertzaintza, tiene como función principal “integrar la inteligencia policial en la misión general de la Ertzaintza, constituyéndose como eje vertebrador y proactivo de la toma de decisiones estratégicas y tácticas en la prevención y reducción del delito, así como de los riesgos que pudieran alterar la percepción de la seguridad en la ciudadanía”, para lo que procederá a la “recogida, tratamiento y análisis sistemático de la información criminal e incidental, y de las condiciones que contribuyen a su desarrollo, ofreciendo productos de inteligencia que permitan respuestas tácticas ante los riesgos existentes, así como la planificación estratégica relacionada con las amenazas emergentes y cambiantes”. Los Mossos D’Escuadra también cuentan con su propia Comisaría General de Información, encargada de elaborar inteligencia sobre “organizaciones criminales cuyas actividades comporten una amenaza para el ejercicio individual o colectivo de las libertades, la seguridad de las personas, la paz o la cohesión social”, a cuyo fin procederá a la obtención “de toda información de carácter operativo referida a organizaciones criminales […] a la conflictividad laboral y social, y a la actividad institucional”[8]. Incluso la Policía Foral de Navarra posee, dentro de su Área de Investigación Criminal, una División de Información, a la que, según se establece en el Decreto Foral 72/2016, de 21 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de organización y funcionamiento de la Policía Foral de Navarra, le corresponde “organizar y gestionar la recogida, tratamiento y explotación de la información de interés general para la prevención, el mantenimiento del orden y la seguridad, así como la prevención e investigación de grupos y bandas delincuenciales que operen en el territorio competencial”.
Como puede observarse, la habilitación legal concedida a las fuerzas policiales para obtener información con fines de inteligencia no se encuentra residenciada en las normas procesales o penales, ni parece depender de actividad judicial alguna. Se vincula, por el contrario, al normal funcionamiento de estos cuerpos en sus funciones de prevención y sostenimiento del orden público, ubicándose, en coherencia con ello, dentro del cuerpo de derecho administrativo que regula dichas funciones. Cabe concluir, por tanto, que la base normativa de la inteligencia policial pone de manifiesto el carácter preventivo y extraprocesal que presenta de origen, lo que no excluye el uso posterior de la misma en el marco de una determinada causa, pero si desvincula su producción de la investigación criminal en sentido estricto.
De la divergencia existente entre los planteamientos jurídico penales clásicos en materia de investigación criminal y la naturaleza que, por su origen y objetivos, presenta la inteligencia policial, deriva precisamente la inexistencia de una previsión normativa de carácter procesal que permita utilizar sus resultados en el marco de los tribunales. Nos encontramos ante la paradoja de que una serie de actuaciones desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con carácter autónomo al proceso y diferente propósito, puede resultar útil en determinadas ocasiones para la consecución de sus fines, razón por la que tiene una influencia creciente en el mismo. Pero no exactamente como prueba de cargo o diligencia de investigación, sino como fuente de conocimiento general emanada de esa actividad estatal paralela a la jurisdicción, que a diferencia de esta pretende conocer y adelantarse a ciertas formas de criminalidad.
3. INTELIGENCIA POLICIAL E INVESTIGACIÓN PENAL
Como se viene señalando, el hecho de que la inteligencia policial se genere en un momento anterior y con una finalidad distinta a las perseguidas por el proceso judicial, no excluye la posibilidad de que pueda desprender ulteriores efectos en el marco del mismo. De hecho, es relativamente normal que así ocurra, ya sea como forma de promover su apertura o con posterioridad a la incoación.
La primera y quizás más obvia utilidad procesal que el trabajo de inteligencia policial presenta, es operar como notitia criminis. Es decir, que el análisis de inteligencia realizado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puede servir para dar conocimiento de la existencia de un hecho aparentemente delictivo al órgano competente para su investigación, de forma que, en base al mismo, el juez de instrucción (art. 308 LECrim) o la Fiscalía Europea (art. 18 LO9/2021), puedan proceder a iniciar un procedimiento penal de oficio[9].
Para actuar como detonante de una causa penal, la información de inteligencia deberá ser incorporada al atestado policial junto con el resto de documentación que se haya podido recabar durante la investigación preliminar (Gómez Colomer, 2019). Ello, independientemente de que sea producto o no de las diligencias practicadas durante esta fase preprocesal, que, por su propia naturaleza extrajudicial, encuentra muy limitado su ámbito material (Nieva Fenoll, 2008). Siempre que la información en que se basa el concreto análisis de inteligencia haya sido obtenida sin restricción de derechos fundamentales, o dicha restricción hubiera sido debidamente autorizada en el marco de otros procesos judiciales, su incorporación al atestado sería posible y deseable en la medida que sirva para contextualizar los hechos de los que se da traslado a la autoridad judicial (Hernández Domínguez, 2013).
Cabría plantearse, sin embargo, que ocurre en los supuestos donde el análisis de inteligencia recogido en el atestado se apoya en fuentes secretas de información, contra las que el denunciado no puede defenderse ni es posible establecer su licitud. Un examen preliminar de la cuestión llevaría a concluir que tales defectos no tendrían por qué viciar la validez del atestado como medio o acto de iniciación del procedimiento penal, en los términos enunciados por la STC 131/1981 de 20 de julio. Pero si imposibilitaría su utilización posterior como evidencia durante la fase de instrucción, o como prueba preconstituida o documental sobre las que fundar la sentencia. Ello, aun incluso cuando el contenido del mismo pueda ser confirmado en todos sus extremos a través de la declaración testifical de quien lo firma, tal y como exige la STC 173/1985, de 16 de diciembre.
La idea de que el material de inteligencia no debe ser sometido al mismo examen cuando obra en el atestado que cuando se pretende introducir en el proceso como elemento de convicción, se apoya en el hecho de que, si los atestados, según establece el art. 297 LECrim “se considerarán denuncias para los efectos legales”, es decir, simple comunicación al juez de la notitia criminis con el fin de que éste lleve a cabo una averiguación destinada a comprobar si tiene o no fundamento, no será necesario aplicar mayores restricciones respecto de los mismos que las que deben operar en relación con la denuncia. O lo que es lo mismo, solo procederá la desatención por parte del órgano instructor de los hechos descritos en el atestado cuando estos no revistan carácter delictivo o fueran manifiestamente faltos ex art. 269 LECrim. En el resto de caso, como ocurre con la denuncia, cuando el atestado recoja indicios verosímiles y fundados de criminalidad, el órgano habrá de proceder a la comprobación de los hechos que describe (SSTS de 24 de julio de 2000 y de 2 de diciembre de 2003). Será durante dicha comprobación, cuando deban aplicarse todas las garantías y derechos recogidos en la legislación procesal.
El problema surge cuando el atestado policial no se limita a recoger unos hechos previamente contrastados, sino que en realidad refleja la existencia de una exhaustiva investigación extrajudicial a personas concretas, en el marco de la cual, el material de inteligencia incorporado tiene un claro carácter incriminatorio. Siempre que existe una investigación anterior a la incoación de la causa, realizada sin conocimiento de los investigados, el proceso penal comienza ya en una clara situación de desigualdad, que se acentuaría de forma dramática e irreconciliable con los principios de defensa y contradicción si además dicha investigación se basara en fuentes secretas de información. Si previamente a la apertura de un proceso efectivamente se han practicado actuaciones indagatorias contra una determinada persona y estas han dado fruto, es necesario darle traslado de las mismas una vez se incoa el proceso penal del que es parte pasiva. Solo así podrá defenderse en el marco del mismo. Si, por el contrario, la autoridad al cargo de la investigación preprocesal se reservarse información o seleccionara cual de la obtenida se aporta, se estaría afectando gravemente a los principios de contradicción y defensa entendidos como eje rector del proceso, tal y como se señala en la reciente STEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquia de 26 de septiembre de 2023.
Por todo ello, se coincide con Hernández Domínguez cuando señala que el primer espacio natural de la inteligencia policial quizás sea el atestado policial, en tanto ese conocimiento experto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sobre un determinado fenómeno criminal, resulta especialmente útil para enmarcar los hechos revelados por la investigación preliminar (Hernández Domínguez, 2013). Pero, a ello ha de añadirse la cautela de distinguir entre aquel material de inteligencia puramente contextual, elaborado a partir de fuentes de información abiertas o independientes a los concretos hechos de los que el atestado da cuenta, de los casos en que la inteligencia se presenta como vía para iniciar una causa penal contra un determinado individuo que previamente ha sido objeto de indagación policial. Pues en este último caso dicha inteligencia nunca debería servir para incorporar a dicho proceso información de carácter incriminatorio procedente de fuentes opacas y, por tanto, contra la que el investigado no puede defenderse.
4. LA PRUEBA PERICIAL DE INTELIGENCIA
Una vez analizados los efectos que la inteligencia policial produce al margen del proceso y en los estadios iniciales del mismo, queda referirse a su uso dentro de las salas de justicia. La incorporación del material de inteligencia al acto del juicio oral es a día de hoy posible gracias a la denominada “prueba pericial de inteligencia”. Una polémica construcción jurisprudencial sin acomodo expreso en la legislación, pero con un amplio desarrollo en la doctrina del Tribunal Supremo. No obstante, el tratamiento dado por el máximo órgano de nuestra jurisdicción ha sido dispar, reconociéndola sin matices en algunos casos y negando su naturaleza pericial en otros.
En cualquier caso, su definición y características básicas no fueron acuñadas por el Tribunal Supremo, sino que corresponden a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, quien hizo uso de ella como prueba de cargo en su Sentencia 3/2000 de 20 de enero. En el marco de dicha resolución, el órgano sentenciador tomará los “informes de inteligencia” llevados a cabo por funcionarios de la Guardia Civil como principal prueba de que el acusado cumplía la función de “enlace” de un comando perteneciente a la banda terrorista ETA. No obstante, el propio órgano advierte de que la valoración de los informes de inteligencia emitidos por la Guardia Civil, se trata de “la cuestión probablemente más debatida en esta causa”. El debate al que alude es trabado por la defensa cuando cuestiona la naturaleza pericial de la prueba por consistir en la declaración de un miembro del instituto armado, lo que considera un medio netamente testifical y de referencia. La acusación, sin embargo, entiende que “la naturaleza jurídica de esta prueba no se aparta de la pericial, puesto que, en definitiva, se trata de relacionar diversa información, partiendo de conocimientos que poseían determinados técnicos de la Guardia Civil, para extraer conclusiones”. La Sala zanja la cuestión reconociendo que se trata de una pericial que consiste en relacionar información, para así extraer conclusiones determinadas; “en ningún caso estaríamos ante una prueba testifical si no de una pericial que, a partir del profundo conocimiento del modo de actuar de determinados comandos de ETA, de su organización, (incluso como se puso de manifiesto en el acto del juicio brillantemente, del propio idioma vasco) extrae determinadas conclusiones”. Pero, lo más revelador de la sentencia es la definición que aporta sobre la pericia de inteligencia, explicitando cuales deben ser sus notas definitorias, metodología y fuentes:
“los autores de los citados informes realizaron su trabajo a partir de un método inductivo y posteriormente deductivo. En primer lugar, a través de toda la información de que disponían, (no solamente en esta causa, si no la que derivaba de un sinfín de procedimientos y de documentación policial) llegaron a extraer determinadas conclusiones, que posteriormente fueron, a su vez, aplicadas a las actuaciones concretas […] El informe pone de manifiesto la sólida base en la que, a través del análisis de formación de ingente material, se llega a la conclusión de la certeza de la imputación contra [el acusado] […] ¿De dónde se extraen esas conclusiones, cabe preguntarse? Del material e información manejado por los peritos, que es analizado y exprimido hasta el punto de llegar a una explicación clara de toda la logística que fue necesaria para la realización del delito que ahora estamos enjuiciando”.
El Tribunal Supremo avalará en casación el parecer de la AN mediante su Sentencia 2084/2001 de 13 de diciembre, ampliando la justificación dada por el tribunal de instancia para su utilización al considerar que, “en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial, será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez”. Pero también matizará que únicamente podrá entenderse que los informes mencionados equivalen a una verdadera prueba pericial, si el objeto de la misma, la documentación, ha sido incorporada a los autos, “es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes”. Establece así la condición de que las fuentes en que se basa el análisis de inteligencia, siempre que tengan relación directa con los hechos enjuiciados, deban ser aportadas al proceso para que puedan ser conocidas por el órgano sentenciador. En el resto de supuestos, sin embargo, cuando los elementos tomados en consideración tienen carácter general o provienen de fuentes independientes del objeto de la causa, como pueda ser el saber o experiencia de los analistas en tanto policías o investigadores, no sería necesario incorpora al proceso la documentación en que se basan. Ello es así, en opinión del Tribunal, ya que ese conocimiento propio, aplicado a las circunstancias del caso, es precisamente lo que dota a la prueba de su carácter pericial. En palabras de la Sala: “cuestión distinta es la información de los peritos como prácticos en la materia obtenida en base al estudio y análisis de toda la documentación intervenida con independencia de la del presente juicio, precisamente por ello son peritos”.
En cuanto a la naturaleza de esta prueba, la Sala Segunda no duda, en un inicio, a la hora de considerarla indiciaria o circunstancial, por lo que, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional[10], establece que debe ser valorada conjuntamente con otras para enervar la presunción de inocencia. Así, en el caso concreto, el tribunal establece que la función del condenado “dentro de la organización terrorista, [es] deducida por la Audiencia no sólo de la prueba pericial sino directamente de la documental examinada, anotaciones relevantes en su agenda, también la Sentencia dictada por el Tribunal de París, constituyen hechos indubitados que permiten inferir la conclusión a la que llega la Sala sin violentar en absoluto las reglas de la lógica o experiencia”.
La STS 786/2003 de 29 de mayo, sin embargo, ampliará la consideración del Tribunal sobre esta prueba al considerarla hábil para acreditar por sí misma un elemento típico del delito como es el subjetivo. Es decir, que le otorgará la naturaleza de prueba plena y directa. Será en otra causa por terrorismo vasco, en este caso de baja intensidad, donde no se cuenta con evidencia alguna de que el acusado se encontrará relacionado con la estructura de ETA ni la kale borroka. Tampoco consta que se comunicara o recibiera instrucciones de la banda. Aun así, se entiende que la "pericial de análisis de información" efectuada sobre una ingente cantidad de documentos incautados a miembros de ETA en diversos procedimientos distintos a este, en los que se marcan los objetivos, acciones a efectuar y estrategias a seguir por la organización, es suficiente para establecer la coincidencia entre los fines y modus operandi del acusado y los de la banda. Así, la Sala infiere de la pericial de inteligencia la “fascinación de la actividad terrorista que cautivó al recurrente y le movió a actuar en grupo sin vinculación orgánica con ETA, pero en comunión con su ideología patógena y con su actividad terrorista, de la que fueron artífices en los términos narrados en el factum, actuando como factor de cohesión una identidad de medios y estrategias”. De hecho, el Alto Tribunal llegará a presumir los hechos constitutivos del delito, en este caso la vinculación con la banda armada, a través del análisis realizado por los peritos, del que se desprende que:
“se estaría ante un típico caso de identificación con unos difusos y acríticamente aceptados fines políticos, a cuya consecución se realizan típicos actos de sabotajes en total sintonía con las directrices de la banda ETA, que obviamente actúa desde la clandestinidad por lo que nada tiene de especial la ausencia de documentación acreditativa de una obediencia, ya que la "cultura de la destrucción de pruebas", es una nota característica de su actividad, no obstante, la sintonía y comunión de actividad e ideas con ETA está claramente proclamado por la naturaleza de los hechos analizados, totalmente enmascarados en la estrategia de la banda armada difundida a través de notas o en sus boletines. Es este un dato que surge del análisis, incluso superficial, de la realidad vasca. Al respecto no cabe ambigüedad o ignorancia”.
Pero el Tribunal Supremo no siempre ha sido tan complaciente con este peculiar medio de prueba. En su Sentencia 1029/2005 de 26 de septiembre, tan solo dos años después de haber validado su utilización como principal evidencia sobre la conexión existente entre el acusado y la organización terrorista de la que se le reputa parte, se desdecirá negando la naturaleza pericial de los análisis de inteligencia realizados por la policía. La sentencia señala con dureza como “el pretendido informe pericial no es más que un análisis policial de declaraciones de imputados, que funda un parecer que no ha convencido al tribunal y que no puede sustituir el juicio de éste, y tampoco servir como medio de corroboración, dada la fuente de ese conocimiento”. La Sala Segunda entiende así, en este caso, que la valoración realizada por los expertos policiales sobre el material aportado a la causa resulta innecesaria en la medida que el propio órgano judicial puede realizarla por sí mismo. Si el análisis se reduce a establecer inferencias sobre elementos que ya están a disposición el Tribunal, se entiende que en realidad más que aportar un conocimiento experto lo que se produce es la sustitución del juicio. Y, en base a tal planteamiento, la sentencia no solo vacía de contenido pericial a la prueba, sino que también cuestiona su necesidad misma, llegando a concluir que “el agente policial exclusivamente dedicado a indagar sobre algún sector de la criminalidad podrá tener sobre él más cantidad de información que el tribunal que enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio”. Ello no obsta, según la citada resolución, para que en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares, si deba recurrirse al medio pericial. Pero sería, en todo caso, de cara a la determinación de ese concreto extremo y no para el establecimiento de inferencias generales basadas en todo o gran parte del material probatorio.
La misma línea sigue el Tribunal en su STS 556/2006 de 31 de mayo, que limitará la eficacia probatoria de los informes policiales a meros documentos y la declaración de sus autores a la de testimonios ordinarios. De tal forma que su contenido, “seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo”. Tanto en esta sentencia como en la anteriormente citada 1029/2005, no solo se cuestiona la naturaleza pericial del análisis de inteligencia, sino también su conveniencia o utilidad; primero, porque se duda de que las valoraciones realizadas por los agentes introduzcan un conocimiento nuevo o distinto al que pueda tener el órgano o desprenderse de las pruebas; segundo, porque de ser así, los elementos necesarios para valorar la fiabilidad de ese conocimiento también deberían ser aportados a la causa, tal y como ocurre con el resto de periciales. Estos dos argumentos se verán recogidos por la SAN l36/2005 y SAN 31/2006 respectivamente.
El criterio del Tribunal Supremo volverá a variar a raíz de la STS 783/2007 de 1 de octubre, que establece de nuevo la naturaleza pericial plena de los análisis de inteligencia siempre que sean aportados mediante informe y ratificados en el acto del juicio. Para ello, se hará eco de planteamientos expresados por la misma sala en sus sentencias 2084/2001 y 786/2003, pero también aprovechará la ocasión para ampliar su propia doctrina estableciendo, en clave descriptiva, las principales características que reúne la prueba pericial de inteligencia y que pueden resumirse en las siguientes:
1º. Prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales convencionales. Los autores, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias.
2º. No encuentra reflejo expreso en la LECrim, pero ello no impide su utilización cuando resulta necesario hacer uso de estos conocimientos especiales.
3º. Los informes de inteligencia están sometidos a la libre valoración del tribunal y no pueden considerarse documentos a efectos casacionales. El tribunal puede apartarse del sentido de los mismos.
4º. Es una prueba que presenta una doble naturaleza, testifical y pericial, pero se encuentra más cerca de la pericial. No son, por tanto, prueba documental; salvo que procedan de organismos oficiales; no hubieran sido impugnados por las partes; se trata de la única prueba sobre algún extremo factico y hubiera sido obviada o desatendida injustificadamente por el órgano de instancia (se entiende que son requisitos cumulativos).
Estas características serán elevadas por la STS 124/2009, 13 de febrero a la categoría de requisitos necesarios para dar por válida toda prueba pericial de inteligencia que se pretenda practicar en el acto del juicio, circunscribiendo además su ámbito al del antiterrorismo. En la misma línea, aunque ampliando el ámbito a la criminalidad organizada con carácter general, se encuentra la STS 134/2016, 24 de febrero, que si bien, reconoce que “no resulta fácil, desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas criminales”, acaba validando su “atípica” naturaleza pericial. Ello, en base a dos argumentos fundamentales: 1. El espacio de original de la pericia ha crecido con el desarrollo tecnológico, incorporando también “conocimientos técnicos y prácticos” al ámbito de este medio probatorio; 2. La sofisticación de los medios empleados por las bandas y organizaciones criminales, las habituales técnicas de encriptación y la constante tendencia a la clandestinidad, hacen necesario admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer una explicación detallada de la "práctica" de sus actividades delictivas.
Por último, debe destacarse la STS 1466/2017 de 4 de abril, que abordar la prueba pericial de inteligencia en el marco del proceso ante el Tribunal del Jurado. Mediante dicha resolución, el Tribunal Supremo se reafirma en la doctrina expuesta, referenciando los criterios mantenidos en las STS 2084/2001; 786/2003; 783/2007 o 352/2009. Pero, junto con los mismos, también añade una serie de consideraciones realizadas respecto del ámbito de enjuiciamiento del jurado, que, sin embargo, resultan extrapolables al resto de procedimientos y suponen la definición más representativa de lo que la prueba pericial de inteligencia supone para nuestra judicatura.
“son actuaciones que auxilian claramente al Tribunal, permitiéndole conocer y evaluar modos de comportamiento delictivo -generales o concretos- que pueden estar llevándose a término y que precisan no sólo saber de la existencia de determinadas morfologías delincuenciales, sino -desde el estudio de la criminalística y desde la experiencia extraída con otras actuaciones diversas- de la forma de organización que requiere llevarlas a término o que suele acompañarles en la mayor parte de los supuestos, de sus objetivos, de su metodología operativa o, incluso, sobre los puntos de conexión que los hechos investigados pueden tener con otros delitos ya cometidos y sometidos a investigación policial, así como de cualquier otro elemento que pueda entenderse necesario para la mejor comprensión o esclarecimiento de un comportamiento criminal, siempre que su extracción venga facilitada por una actuación policial, dedicada, continua y especializada”.
El análisis de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo evidencia que la prueba pericial de inteligencia, pese a no contar con previsión legal expresa, goza de un amplio reconocimiento jurisprudencial. No obstante, su tratamiento ha sufrido oscilaciones, pasando de su validación acrítica como pericia, a la negación categórica de dicha naturaleza. En el marco de tales contradicciones se evidencian varios polos de debate que pueden sintetizarse en: a) la inadecuación del medio pericial al trabajo realizado por los agentes; b) la falta de necesidad de la prueba por no aportar un conocimiento distinto al que el propio órgano sentenciador pueda adquirir de su valoración del resto de pruebas.
5. CONCLUSIONES
A la luz de lo expuesto cabe concluir que la inteligencia policial es un concepto tan amplio como indeterminado jurídicamente, detrás del cual se esconden diferentes prácticas policiales y finalidades político-criminales. Algunas de ellas, como el análisis de información de muy diversa índole sobre determinados lugares, expresiones o procesos sociales, conectan claramente con las actuaciones a prevención que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad realizan en ejercicio de sus competencias en materia de orden público y seguridad ciudadana. Otras, sin embargo, van dirigidas hacia la generación de conocimiento sobre ciertos fenómenos criminales, generalmente de carácter asociativo, como el terrorismo o la criminalidad organizada; buscan la comprensión de aspectos tales como la estructura, funcionamiento, composición, objetivos o financiación de estas organizaciones.
Las primeras actuaciones mencionadas se diferencian de las segundas en su objeto y finalidades, pues suelen ir asociadas al aseguramiento en el primer caso y al descubrimiento en el segundo. Difieren también en las fuentes de información de que se nutren y los efectos jurídicos que producen. La inteligencia dirigida a garantizar el orden público ve determinado su marco material y temporal por el objeto de protección concreto que justifica su realización y, por tanto, cumplida su función agota sus efectos. La inteligencia que tiene como finalidad alcanzar un mejor conocimiento sobre los entramados criminales supone, sin embargo, un continuus a lo largo del tiempo, pues se ve regida por lógicas acumulativas de información sin un límite material claro.
No obstante, pese a las diferencias mencionadas, ambas modalidades de inteligencia se ubican, a priori, en el campo de la prevención ante-delictum. Es decir, persiguen la evitación del delito mediante la intervención policial y no su castigo. Consecuentemente, la base normativa que habilita para la práctica de unas y otras es común, en tanto tiene carácter administrativo y no procesal. La dificultad jurídica surge cuando el fruto de la inteligencia dirigida a la detección e investigación de las organizaciones criminales, pretende introducirse en el proceso penal, lo que ocurre con habitualidad y ocurrirá cada vez más dada su creciente amplitud y utilidad. Esta dificultad no estriba en delimitar si el medio probatorio adecuado es el pericial o el testifical, tal y como plantea la doctrina jurisprudencial vigente, sino en el hecho de que los análisis de inteligencia, por su propia naturaleza y finalidad primigenia, puedan esconder o diluir sus fuentes, lo que les convertiría en una forma de viciar el proceso con información secreta, de la que es imposible defenderse y cuya licitud resulta imposible de comprobar. Por eso, a la hora de dar un uso procesal a este potente instrumento policial, es necesario que las fuentes utilizadas para la construcción del análisis realizado sean igualmente aportadas a la causa, junto con las conclusiones del mismo. De lo contrario, nos veríamos obligados a escoger entre la valiosa aportación que esta herramienta puede hacer a la justicia penal y los principios fundamentales en que se basa.
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