Víctor Manuel Arcas Ruiz

Comandante de la Guardia Civil

Doctorando en el programa de la UNED

 de Derecho y Ciencias Sociales

Máster Universitario en Seguridad Vial y Tráfico

 

 

 

LA CONVENIENTE PENALIZACIÓN DE LA GASOLINA EMPLEADA PARA EL NARCOTRÁFICO

 

 

 

 

 

LA CONVENIENTE PENALIZACIÓN DE LA GASOLINA EMPLEADA PARA EL NARCOTRÁFICO

 

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ¿EN QUÉ CONSISTE EL “PETAQUEO”? 3. POSIBLES TIPOS PENALES ANTE EL “PETAQUEO”. 3.1 Delito contra la salud pública. 3.2 Delito de contrabando. 3.3 Delito de pertenencia a organización criminal. 3.4. Delito de estragos. 3.5. Delito de creación de grave riesgo para la seguridad vial. 3.6. Delito de tenencia o depósito de explosivos. 3.7. Delito contra los recursos naturales y el medio ambiente. 4. DERECHO COMPARADO ENTRE LA COLONIA DE GIBRALTAR Y EL REINO DE ESPAÑA. 5. ¿SE DEBEN PENALIZAR LA “NARCOGASOLINA Y EL “PETAQUEO”? 6. CONCLUSIONES. 7. PROPUESTA. 8. BIBLIOGRAFÍA

Resumen: El artículo versa sobre el suministro ilegal de combustible “gasolina” destinado a ser empleado en embarcaciones semirrígidas de alta velocidad. Estas embarcaciones, policial y periodísticamente han sido bautizadas como “narcolanchas[1]”. Dicha gasolina, igualmente bautizada como “narcogasolina”, es parte vital de la logística necesaria para el tráfico de hachís desde el norte de África. Además, también es la desencadenante de una serie de peligros, en especial, aquellos que afectan a bienes jurídicos tan importantes como la vida de las personas, el propio hábitat, y por ende el medio ambiente.

 En el trabajo se ha estudiado si el Derecho Penal Sustantivo español tiene capacidad y estructura suficiente para constituirse en una herramienta jurídica adecuada y facilita que Fiscales, Jueces, y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (FCS), puedan combatir el fenómeno de la “narcogasolina”, o, por el contrario, resulta necesario que el poder legislativo prevea una modificación del derecho penal para reprimir dicha conducta peligrosa e ilícita.

Abstract : The present work deals with the illegal supply of fuel, “gasoline”, intended to be used in high-speed rigid inflatable boats. These boats have been commonly referred to as "narco-boats" in both law enforcement and journalism contexts. This gasoline, known as "narco-gasoline," is a vital part of the logistical operations involved in the trafficking of hashish from North Africa. Additionally, it poses a series of risks and dangers, particularly those affecting important legal assets such as human life, the natural habitat, and consequently, the environment.

The study examines whether Spanish substantive law “criminal code” has the necessary capacity and structure to serve as an adequate legal tool that enable prosecutors, judges, and law enforcement services to combat the phenomenon of "narco-gasoline, “or it is the opposite and our penal law requires to be amended by the legislative authorities in order to repress this dangerous and illicit conduct.

Palabras clave: gasolina, estragos, seguridad vial, riesgos, narcotráfico.

Keywords: gasoline, havoc, traffic safety, risks, drug trafficking.

 

1                    Introducción

El presente artículo nace de una situación que se ha generado en el Campo de Gibraltar, pero que se ha extendido a otras provincias distintas a la de Cádiz, incluso CC.AA., como posteriormente se demostrará.

 

Figura 1.

Localizan una furgoneta con un centenar de petacas de gasolina en Isla Cristina

 

 

Versa sobre el combustible bautizado como “narcogasolina^[2]”, a saber, grandes cantidades de gasolina^[3] almacenada en lugares con alta tasa poblacional, sin la más mínima condición de seguridad, también, “transportada en vehículos privados de particulares no fabricados para dicho fin, y con absoluta inobservancia de las normas de seguridad, principalmente las contenidas en el Acuerdo Europeo sobre el Transporte de Mercancías Peligrosas por Carretera (ADR) (Arcas Ruiz, 2022, pág. 8).

 

Los particulares que realizan dicho transporte, tampoco están habilitados para realizar la referida actividad” (Arcas Ruiz, 2022, pág. 8).

Figura 2.

Parte trasera de una planeadora trimotora de 425 caballos de vapor (CV) cada motor.

Dicho combustible es empleado para alimentar los motores de las “narcolanchas”, también conocidas como “gomas^[4]”, o sus siglas en inglés Rigid inflatable boat, (RIB). Las últimas versiones de dichas “semirrígidas” como también se las conoce, llegan a constituirse en cuatrimotores o trimotores de hasta 425 CV cada uno de ellos.

El referido hidrocarburo, también es hallado en ocasiones incluso en el interior de domicilios privados de lugares habitados con alta densidad de población.

 

Figura 3.

Combustible encontrado por la Guardia Civil en un trastero en el puerto de La Atunara –La Línea de la Concepción.

 

 

Las “narcolanchas, ya no se atreven a arrimarse a costa salvo para descargar la mercancía". Y es que, desde su ilegalización en 2018, las narcolanchas que entran en aguas españolas pueden ser directamente intervenidas. Ante dicha situación, utilizan embarcaciones auxiliares con el objeto de llevarles suministros, gasolina, y para los cambios de tripulación, explica Encinas- Asociación Unificada de Guardias Civiles - AUGC” (García Serrano, 2019).

En dicho orden de cosas, las “narcolanchas” permanecen en el mar durante semanas. Debido a que deben recorrer largas distancias para salvar la vigilancia y persecución policial, necesitan grandes cantidades de gasolina. A los suministradores de dicho combustible, se les ha bautizado y se les conoce en el argot popular, policial y periodístico como “petaqueros”.

Figura 4.

Narcolancha cargada de petacas de gasolina.

 

 

 

 

 

 

 

Esta actividad logística, “denominada (petaqueo), ha tenido como resultado la incautación de grandes cantidades de gasolina por parte de las (FCS) que han dado lugar a la imputación de delitos como: contra la salud pública, estragos - de otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes” (Europa press, 2021), y contra la seguridad vial, siendo el resultado de dichas diligencias policiales en la vía judicial ciertamente infructuoso.

En el trabajo, se realizará un análisis normativo sobre cómo se podrían calificar estas acciones logísticas “de suministro de narcogasolina”. Ello, desde un punto de vista penal, no siendo objeto de estudio la vía administrativa, aunque se cite la misma someramente.

Finalmente, se verá si el Derecho Penal Sustantivo español es adecuado para penalizar y prevenir el “petaqueo”, o, por el contrario, no lo es; si es conveniente o no una reforma legislativa, y si extramuros del Código Penal (CP) se puede combatir el “petaqueo”, con éxito.

2                    ¿En qué consiste el “Petaqueo”?

La definición o el nombre con el cual el argot periodístico y policial han denominado la acción de suministrar “narcogasolina”, a las “narcolanchas”.

Figura 5.

Naves nodriza - petaqueras

 

 

 

La actividad se realiza desde las gasolineras^[5] hasta las embarcaciones de alta velocidad que permanecen en el mar sin tocar tierra más que para alijar, a quienes la llevan a cabo se les denomina en el argot policial y periodístico como “petaqueros[6]”, considerándose una “cantera”; “la nueva ocupación de los aprendices de narco en el Campo de Gibraltar” (Fernández F. , 2020).  

La Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) informa que crecen las personas que suministran combustible por mar a los narcotraficantes, afirma que el “petaqueo” por sí solo no es un delito, y puede suponer ganar unos miles de euros en una noche, son gente sin ingresos ni trabajo, ni bienes. A fecha actual, ya existe una gran infraestructura de recreativas que se dedican a suministrar combustible a las “narcolanchas” (Pressreader, 2021).

Figura 6.

Narcolanchas a la espera de cargar o descargar droga

 

 

Figura 7.

Personas cargando petacas de gasolina en embarcaciones “petaqueras”

 

En resumen, el “petaqueo” es una práctica que forma parte del aparato logístico de las operaciones de narcotráfico. La prensa indica, que podrían considerarse “gasolineras flotantes”.

Los “petaqueros”, ya sabido, se encuentran en los escalafones inferiores y son fácilmente reemplazables (Almoguera, 2021).

En la Jornada sobre Análisis y Prospectiva del Narcotráfico en la provincia de Cádiz, celebrado en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en la localidad de La Línea de la Concepción (Cádiz), en la tarde del miércoles, 10 de mayo de 2023, a la que el presente autor tuvo el placer de asistir; el Comandante de la Guardia Civil (GC) Jefe interino del Centro Regional de Análisis e Inteligencia contra el Narcotráfico (CRAIN), de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía, indicó que la lucha contra el fenómeno de la “narcogasolina y el Petaqueo”, son absolutamente vitales, de hecho, desde el inicio del Plan Carteia[7] se han incautado 870.457 litros de combustible^[8] (Villagómez Muñoz, y otros, 2023).

A ello, habría que añadir los litros incautados por Policía Nacional (PN), distintos cuerpos de Policías Locales, y la DAVA, más los incautados por GC y por distintas razones no vinculados al Plan Carteia gestionado por el CRAIN.

En dicha jornada participaron PN, GC, la DAVA, la Fiscalía Antidrogas, del mundo Universitario y la Plataforma Social del Campo de Gibraltar^[9], tanto por parte de GC con los Coroneles a su cabeza, de las Comandancias de Cádiz y Algeciras respectivamente, como de la Fiscal Delegada Antidroga de la Fiscalía de Cádiz-Ceuta y Coordinadora de Andalucía, se subrayó la necesidad de penalizar “el petaqueo” (Villagómez Muñoz, y otros, 2023).

Figura 8.

Petacas de gasolina intervenidas por la Guardia Civil

Por parte del Jefe Interino del CRAIN, se destacó que la presión policial ha dado lugar a que las organizaciones criminales necesiten de mucha más “narcogasolina”, para poder operar e introducir el hachís en España, dejando una de sus imágenes “Ilustración número 08” de su intervención exclusivamente a subrayar la problemática. El Presidente de la Coordinadora Alternativas, también se lamentó de que ha propuesto en multitud de ocasiones la penalización de la narcogasolina, y que la misma no llegue a hacerse efectiva (Villagómez Muñoz, y otros, 2023).

Tanto la Guardia Civil como la Policía Nacional, son conscientes de que el origen de la “narcogasolina” se encuentra en las gasolineras, y por ello, se llevan a cabo actuaciones en dicho sentido. Sirva de ejemplo la siguiente noticia publicada en prensa: “Desarticulada en Granada una de las 'gasolineras' de narcolanchas más importante de Andalucía, con 14 detenidos” (El Independiente de Granada, 2020).

Con cierta literatura reivindicativa, la prensa se hace eco de la actividad del petaqueo y publica lo siguiente: “Narcogasolineras: más de 5.000 euros en un viaje y sin ser delito en España. Este es un negocio paralelo e indispensable para que las organizaciones criminales realicen sus alijos de hachís” (Europasur Campo de Gibraltar, 2021).

Tal es la importancia de la “narcogasolina” para el narcotráfico, que el 21 de febrero del presente, tras haber incautado la Guardia Civil dieciséis mil litros de “narcogasolina”, esta es posteriormente robada en la localidad de Estepona. Véase el siguiente titular: “La impunidad del narco: robar 16.000 litros de gasolina incautados dos días antes por la Guardia Civil” (Sempere, 2024).

Todo ello, no es una cuestión baladí, de hecho, el autor del artículo tuvo la oportunidad de exponer la problemática, entre otras relacionadas, en el Consejo de la Unión Europea este pasado mes de octubre de 2023[10], ello, dentro del contexto del Grupo Horizontal de «Drogas[11]».

3                    Posibles Tipos Penales ante el “Petaqueo”.

Los tipos jurídicos del CP con su actual redacción que se explorarán serán los siguientes: contra la salud pública, de contrabando, estragos, pertenencia a organización criminal, contra la seguridad vial, tenencia de sustancias inflamables y contra el medioambiente.

3.1              Delito contra la salud pública.

Es importante significar, que en este tipo penal y para el asunto tratado, “no es posible la aplicación de la figura del cooperador necesario, puesto que toda persona que colabore con un acto sin el cual el hecho no se hubiera ejecutado, tendrá la consideración de coautor^[12] a efectos de la conducta tipificada en el artículo 368^[13] CP”, El CP, en el artículo 27, también reconoce la responsabilidad penal de los cómplices. Así, el artículo 29 define la complicidad como toda cooperación en la  ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos  (Lluch Ramírez, 2016, págs. 13,14).

Pero, “parece ampliamente afirmado por la jurisprudencia[14], que, para conseguir condenas por delitos contra la salud pública, se deben incautar sustancias estupefacientes vinculadas a los presuntos autores del delito” (Gómez Fuster, 2021, pág. 21).

Por lo tanto, un individuo que realiza una actividad logística a una narcolancha a la que se le incauta droga, es autor de un delito contra la salud pública, recogida en el delito de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas.

El problema radica en que es difícil vincular la “narcogasolina”, con la droga, algo que relata el Fiscal Jefe de Algeciras Jacobo Cisneros Prado[15]. De hecho, a primeros de 2019 comenzaron por parte de la Guardia Civil^[16] las operaciones denominadas Manilvagas y Líneagas, centradas en la zona del límite de las provincias de Málaga y Cádiz y el municipio de La Línea de la Concepción respectivamente el objetivo fue investigar el “petaqueo” (Gómez Fuster, 2021, págs. 44, 45).

Respecto a Manilvagas, en Marbella, el fiscal consideró completo el informe policial, no tenía ninguna duda de que las embarcaciones semirrígidas investigadas se dedicaban al narcotráfico, y que los individuos que realizaban las acciones logísticas eran copartícipes del delito. Pero, también consideraba el fiscal, que, para poder sostener la acusación del delito contra la salud pública, era necesaria la incautación de droga. La operación Lineagas^[17], corrió la misma suerte que Manilvagas (Gómez Fuster, 2021, pág. 39).

No es un problema del “CP, ni de directrices, señala Juan Cisneros, Fiscal Jefe de Área de Algeciras. Es un problema de pruebas, habría que demostrar que esa gasolina va destinada al narcotráfico. Entonces sería un delito, pero acreditarlo resulta difícil". Tanto que, asegura, no hay ninguna causa por narcotráfico basada únicamente en un suministro de “narcogasolina” (García Serrano, 2019).

Quien fuese el Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras, D. Jesús Narciso Núñez en 2020, fue preguntado por un periodista si consideraba adecuado que fuese delito de narcotráfico, y no una mera infracción administrativa, la tenencia y/o posesión de combustible destinado a suministrar a las narcolanchas, ante lo que respondió “hemos presentado desde la Comandancia una propuesta al respecto al Ministerio del Interior” (Chaparro, 2020).

“Preguntado el Coronel si hubo receptividad por parte del Ministerio del Interior, respondió que “el Ministro [Fernando Grande-Marlaska] es jurista, y es consciente del problema”. Añadió, que “existe la dificultad de legislar a nivel nacional en torno a un asunto que tan solo se da en una parte de España (Chaparro, 2020).

La coordinadora antidrogas también reclama que el “narcomercado de la gasolina sustenta una parte fundamental de la actividad de las redes ilegales con grandes beneficios en dinero negro y mínimas repercusiones legales” (Rodríguez, 2021).

Como se adelantó en la introducción, la Fiscal Delegada Antidroga de la Fiscalía Provincial de Cádiz-Ceuta y Coordinadora de Andalucía trabaja en la misma línea en lo que respecta a proponer una posible penalización hacia el “petaqueo” a través de las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado (FGE), algo que por circunstancias, aún no ha dado su fruto (Villagómez Muñoz, y otros, 2023).

3.2              Delito de contrabando.

Hay que destacar que la “Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, es una ley penal especial, y en su artículo 2 se recogen las distintas conductas que se consideran delito de contrabando.

En su punto segundo se indica que cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros; 50.000 euros en el caso de géneros prohibidos o estancados, los que realicen alguno de los siguientes hechos: operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, y circulación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes”. (BOE)

No existe precedente conocido por el autor del presente trabajo, en el cual se haya condenado por delito de contrabando “la actividad de petaqueo”, a no ser que sea conexa de otra actividad. De hecho, en la editorial electrónica “Sepelin”, se puede leer un artículo con el siguiente texto: “es frecuente encontrar sentencias que castiguen por delitos de contrabando, por ejemplo, de tabaco o gasolina”, ante lo que el que suscribe, dejó en el foro del artículo la siguiente pregunta: “¿Tienen alguna sentencia por el delito de contrabando de gasolina?”, recibiéndose una comunicación indicándose que en realidad no tienen conocimiento de la existencia de sentencias por contrabando de gasolina” (Guimerá Ferrer-Sama & Arcas Ruz, 2020).

Existen actuaciones policiales donde el “petaqueo” es tipificado como delito de contrabando, pero hasta la presente tienen poca perspectiva de éxito. Véase un artículo a pie de página[18]. Como indicado por parte de diferentes fiscales y mandos policiales quienes tras las operaciones hacen seguimiento al resultado final de dichas actuaciones policiales, en la fase judicial dichas diligencias no obtienen fruto y terminan archivadas, a no ser que existan otros delitos conexos.

3.3              Delito de pertenencia a organización criminal

“Se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. El “petaqueo”, tal y como se expone en el capítulo segundo, es una práctica que forma parte del aparato logístico de las operaciones de narcotráfico”. Conforme al artículo 570 bis^[19]. 1., del vigente CP, “el petaqueo”, podría perfectamente encontrarse subsumido en el tipo penal de pertenencia a organización criminal.

Pero para ello, la gasolina debe ser parte conexa de un delito y que se debe acreditar la previa existencia “en este caso” de la droga, relacionada con la organización encargada de la logística “petaqueo”. No siendo normalmente difícil acreditar el delito principal de tráfico de drogas^[20], “cuando se incauta la misma”, cosa diferente es imputar un delito contra la salud pública o de pertenencia a organización criminal, por desarrollar la labor del “petaqueo”, sin que se haya acreditado una vinculación directa a una incautación de droga.

3.4               Delito de estragos - de otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes

Siguiendo con la dinámica del trabajo, otra opción sería incardinar el acto ilícito de “petaqueo”, en el tipo penal de “otros delitos de estragos”, recogido en el artículo 348 del vigente CP, algo que el autor del presente artículo ha tratado con distintos fiscales, siendo que ninguno de ellos^[21] ha considerado que se dé un supuesto de concreto peligro, pues el peligro que se produce durante el “petaqueo” es un peligro general o abstracto, y mientras no se acredite un episodio de concreto peligro, no se podría aplicar este tipo penal^[22] (STS 538/2000) (Jiménez Díaz, 2017).

Hablamos de manipulación ilegal en su totalidad respecto al manejo y almacenamiento de carburantes, sin siquiera el más mínimo respeto a norma alguna de seguridad, poniendo en riesgo a la población que se encuentra en las áreas o circundante a los lugares donde se realiza este acumulo y almacenaje de sustancias potencialmente peligrosas, señala el Especialista en Derecho penal (Comendador García, 2021), cuando aboga por la aplicación del artículo 348 ante el fenómeno tratado.

Los medios de comunicación social y la sociedad en general, se hacen eco de la situación, produciéndose publicaciones del tipo que se expone: “La gasolina del narco como delito: la eterna reclamación sigue pendiente”, apostillando el presidente de la Coordinadora Comarcal Alternativas^[23], Francisco Javier Mena de Mira lo siguiente:  hay que conseguir una salida, “Antes de que ocurra una desgracia en una carretera con un furgón cargado de petacas o en una vivienda de la Comarca. Cualquier día lo lamentaremos, cuando se refiere al peligro que representa el petaqueo” (Rodríguez, 2021).

Durante una entrevista al Inspector Jefe David Sánchez Blázquez Jefe de la Brigada de PN de la Comisaría de La Línea de la Concepción (CA), comunica que todas las detenciones realizadas por estos hechos imputando delito de estragos, han quedado archivadas en los Juzgados, por lo que se puede determinar que la aplicación de este tipo penal a las conductas estudiadas no es eficaz (Gómez Fuster, 2021, pág. 24).

Consultado el Inspector Jefe Carlos Hernández Alonso[24] destinado en la Comisaría Local de Policía Nacional de La Línea de la Concepción (CA), con la función de Jefe de Brigada Local de Seguridad Ciudadana, participa que se han llevado a cabo numerosas actuaciones imputándose el delito de estragos por el almacenamiento de grandes cantidades de gasolina en viviendas, con el riesgo que suponía el almacenamiento de la misma en lugares cerrados sin ventilación y en bloques de pisos donde viven una gran cantidad de vecinos. Pero que el recorrido judicial ha sido corto, pues si bien, en los juzgados de instrucción se han seguido las causas, una vez pasa a informe de Fiscalía para acusación, dichas actuaciones han quedado archivadas y sobreseídas.

Durante una entrevista realizada al Ilmo. Señor Fiscal Delegado de Seguridad Vial (FDSV) de la provincia de Cádiz[25], sobre la viabilidad de incardinar la conducta objeto del “petaqueo” en el tipo penal de estragos, informa al autor del artículo y entrevistador, que: “la conducta tiene un mejor encaje en el art. 385 CP (delito contra la seguridad vial) por tratarse de un tipo penal de riesgo abstracto.

3.5              Delito de creación de grave riesgo para la seguridad vial

El caso que nos ocupa, también puede suponer un delito contra la seguridad vial subsumido en el artículo 385 del CP “delito de creación de grave riesgo para la seguridad vial,^[26]. “El que originare un grave riesgo para la circulación colocando en la vía obstáculos imprevisibles, … o por cualquier otro medio”. Dicho resultado, no es otro que poner en grave inseguridad la circulación, es decir, introducir elementos de peligro en la circulación de vehículos para otros usuarios de la vía” (Wolters Kluwer), “considerándose, que el delito de peligro recogido en el artículo 385 CP es un delito de peligro abstracto” (Sánchez Álvarez, 2017) “en este precepto se castigan conductas que ponen en grave peligro la seguridad vial, sin que sea necesario un resultado lesivo^[27]” (Wolters Kluwer). Sobre la naturaleza jurídica^[28], el concurso con otros delitos^[29], etc., (véase a pie de página). “En este caso, se emplearía cuando la “narcogasolina” sea transportada, no sólo conculcando, sino ignorando en su totalidad las medidas de seguridad”, y, por ende, dañando el sistema vial. Indicaciones aportadas durante la entrevista al FDSV de Cádiz.

El art 385 del CP cumple efectivamente una función residual de subsumir conductas no incardinables en el resto de los delitos contra la seguridad de la circulación^[30]. (Iberley, 2021b)

Por otra parte, fue interesada la opinión del Fiscal Jefe de Área de Algeciras, Juan Cisneros, en relación a la eficacia jurídica sobre la imputación-investigación que tendría el aportar una serie de informes técnicos[31], facilitando la siguiente valoración: “poder calcular los efectos de un riesgo no añade un plus. Esa interpretación necesitaría volver a la configuración de la imprudencia que existía en el CP de 1973^[32], donde se disponía un tipo abstracto de imprudencia en el que cabía encajar cualquier conducta que quebrara las normas básicas de cuidado. Pero, hoy día no es posible realizar ese reproche sin quebrar el principio de legalidad”.

Algo que alentó cierta esperanza sobre el tipo penal tratado, fue la siguiente aportación al autor por parte del FDSV, “La aplicación del artículo art. 385.1 CP para el caso del petaqueo, se planteó en la reunión de diciembre de 2019 de Fiscales de Andalucía[33], y llamó la atención del Fiscal de Sala de Seguridad Vial, Bartolomé Vargas”.

Añade el señor FDSV, tras una pregunta^[34] durante la entrevista, que: “en determinadas condiciones, el transporte de combustible con ausencia absoluta de las medidas de seguridad que establecen las normas que regulan tal actividad y las que afectan a las personas que realizan el transporte y vehículo que se utiliza, puede constituir un ilícito penal que encaja en el art. 385.1 CP cuando se cree un grave riesgo para la seguridad de las vías; también la conducta puede constituir un delito de conducción temeraria del art. 380 CP, si se pone en concreto peligro a alguna persona, pues la creación de tal riesgo supone un ataque al bien jurídico protegido^[35] en el ámbito penal -seguridad colectiva y a través de ella la vida e integridad física de las personas-, y en tal caso, la conducta es delictiva”. 

Ante otra cuestión, el FDSV sugiere que “por exigencias del principio de culpabilidad, al no ser el art 385 un delito que admita la comisión imprudente, es preciso que el sujeto activo tenga conciencia y voluntad del grave riesgo que crea con el transporte de la gasolina en esas condiciones. El tipo penal admite su comisión por dolo eventual^[36]”.

Requerido el FDSV de Cádiz sobre si conoce sentencias inculpatorias ante el fenómeno que supone el petaqueo, participa que: “tras examinar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y Audiencias Provinciales y comentarlo con compañeros fiscales, no ha logrado encontrar ninguna sentencia, ni auto que aborde este problema desde la óptica de los delitos contra la seguridad vial”.

Con todo, no cabe duda de que esta actividad constituye una verdadera amenaza para la seguridad pública, sirva el siguiente caso que salió a la luz: “Detenido un menor en Los Barrios que conducía una furgoneta cargada con gasolina para narcolanchas. Chocó contra un muro cuando huía a gran velocidad de la GC y la Policía Local; continúa aumentado la participación de menores de edad en el aparato logístico de los narcos en el Campo de Gibraltar” (Fernández S. , 2021).

Llegados a este punto, cuestionando si el Derecho Sustantivo español tiene capacidad y estructura suficiente para constituirse en una herramienta jurídica adecuada para que Fiscales, Jueces, y FCS, puedan combatir el fenómeno del “petaqueo y la narcogasolina”, el FDSV entrevistado coincide en que se podría aplicar el art 385 CP para los transportes en vehículos a motor, algo no compartido por la mayoría de sus colegas, por ello, le pareció más oportuno que el legislador se planteara la introducción de un tipo penal que contemple dicha conducta.

3.6              Delito de tenencia o depósito de explosivos – sustancias inflamables

El artículo 568^[37] del CP trata un tipo delictivo, que, si bien puede presentar similitud, en cuanto a las acciones que describe, con el artículo 348 CP del mismo texto legal, puesto que ambos se refieren, entre otras, a la tenencia, fabricación y transporte de sustancias explosivas, inflamables y asfixiantes, el primero, presenta una nota que le hace distinto, y es la ausencia de una previa autorización para desarrollar tales actividades. (Audiencia Provincial Madrid - Sentencia: 00574, 2009, pág. 15). Es un peligro abstracto, diferente al del 380 del CP que se trata de un tipo de peligro concreto, al igual que el art 348 del CP.

Aunque es algo que el autor nunca se había planteado; teniendo en cuanta las grandes cantidades de carburante que implica el petaqueo, sus condiciones de almacenamiento, nivel de peligrosidad, etc., algún autor sí entiende que la conducta podría suponer una clara conculcación del art. 568 CP, (Comendador García, 2021), algo que, bajo el principio de proporcionalidad, el señor FDSV ya citado, entiende inaplicable^[38]. Del mismo modo, el Fiscal Jefe de Área de Algeciras, tampoco lo vio viable “por su ubicación sistemática”.

No obstante lo anteriormente expuesto, finalmente la (FGE) en su memoria de 2022 , la cual fue publicada en 2023, ha propuesto como reforma legislativa, la tipificación del transporte y almacenamiento de combustibles líquidos predeterminados al narcotráfico (Fiscalía General del Estado, 2023, págs. 1209, 1210), concretamente plantea incardinarlo dentro del artículo 568 CP, con las correspondientes modificaciones, como la introducción de la locución – con temeridad manifiesta – tal y como acontece en el artículo 380 del vigente CP.

En lo referente a la remisión del artículo 568  a la  -ley penal en blanco-, propone la FGE sustituir la actual llamada consistente en -no autorizados por las Leyes o la autoridad competente-, por otra, a priori más eficaz, y  utilizada en otros tipos penales – la contravención de las leyes u otras disposiciones de carácter general -, abogándose por incorporar un nuevo epígrafe en el cual se estime como manifiestamente temerario un solo transporte o el almacenaje de gasolina superándose los límites legales, en las veces que se estime oportuno (Fiscalía General del Estado, 2023, págs. 1209, 1210).

Actualmente dicho tipo penal es el que más fuerza está alcanzando, de hecho, la Fiscal Delegada Antidroga de Cádiz-Ceuta y Coordinadora de Andalucía Ana Villagómez en una entrevista[39], atestiguó al autor del presente artículo, que apuesta, tras la implementación del correspondiente cambio de redacción legislativo, incardinar dichas conductas en el texto del artículo 568, además, de que indicó que la iniciativa presenta signos de viabilidad y que se encuentra actualmente en estudio en el propio Ministerio de Justicia.  

La Fiscal, apuesta por la introducción de un tipo penal específico, reclamado hace años, pero mientras tanto, se está estudiando incluir estas conductas en el texto.

Preguntada sobre si conoce ya alguna sentencia inculpatoria ante el fenómeno del petaqueo donde se haya abordado la instrucción de la causa a través de dicho tipo penal, indica que hasta la presente y con la actual redacción del artículo 568, no tiene conocimiento de que ello haya acontecido, pero actualmente se ha imputado ya en 4 causas recientes, que están en instrucción[40].

3.7              Delito contra los recursos naturales y el medio ambiente - Delito de traslado de residuos

Ha de considerarse que la “narcogasolina”, cuando se transporta sin factura, se desconoce su origen, su octanaje, etc., deja de ser comercializable, y por ende se convierte en un residuo. En este caso un residuo peligroso según la Lista Europea de Residuos (LER). Algo que fue consensuado en una entrevista realizada a quien fuese en 2020      responsable del Servicio de Residuos y Calidad del Suelo en la provincia de Cádiz, Joaquín Caballero Valcárcel, quién sobre ello, en 2021 aportó comunicación oficial como responsable del mismo servicio, pero ya de Andalucía, puesto que sigue ostentando en la actualidad[41].

El CP, en su artículo 326.2^[42], castiga a quienes: “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos…, pone como condición el traslado de una cantidad no desdeñable^[43] de residuos. El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITERD) toma por bueno el criterio emitido por el Ministerio Federal de Agricultura y Silvicultura, Medio Ambiente y Gestión del Agua de Austria^[44], consultada sobre el asunto la Unidad Central Operativa Medioambiental (UCOMA), de la Jefatura del Seprona, de la Dirección General de la Guardia Civil, indica que dicho criterio no es aplicable^[45] más que para los residuos que se exportan a terceros países.

Interesando del FDSV de Cádiz sobre la aplicabilidad de dicho tipo penal para el tema tratado, expuso que consideraba: “demasiado forzado que la gasolina a estos efectos sea un residuo. Parece que la consideración de residuo de esta gasolina viene dada a posteriori, cuando no es posible determinar con exactitud su composición y por tanto no se le puede dar un destino legal”, algo que compartió de igual modo el Fiscal Jefe de Área de Algeciras ya citado.

Figura 9.

Garrafas de “narcogasolina”.

 Una de las garrafas cerradas que amaneció en el litoral de Torre de Benagalbón. SUR

 

 

Es de todos los tipos penales expuestos, el único no aplicado por parte de las FCS. Al menos que el autor del presente artículo tenga conocimiento, no obstante, se expone a pie de página[46] un titular ilustrativo al respecto de la problemática medioambiental que supone el fenómeno, el cual, es claro ejemplo de cómo el “petaqueo” se extiende por la costa sur de Andalucía y de cómo es una amenaza entre otros para el medio ambiente.

4                    Derecho Comparado entre la Colonia de Gibraltar y el Reino de España.  

Figura 10.

Petacas incautadas por la Royal Gibraltar Police.

 

 

En el marco de una entrevista al cuadro de mando de la Royal Gibraltar Police[47], se conoce que: sufren la misma problemática con la “narcogasolina” que el territorio nacional, y lo acometen con la norma número 4830 del 4 de marzo de 2021, enlace disponible a pie de página^[48].  

No se permite la tenencia o transporte de más de 20 litros de gasolina, aunque con una autorización especial se puede disponer de 100 litros en un almacén como máximo. El incumplimiento de dicha norma, es desde 2021 tipificado como Delito[49]. Cantidades, que propuso penalizar mediante el artículo 568, la Fiscalía Especial Antidroga en su memoria anual de 2022, (Fiscalía Especial Antidroga, 2022, págs. 37, 38), y que ya adelantaba el autor del presente artículo en una publicación  (Arcas Ruiz, 2022, pág. 31).

Como muestra de la determinación gibraltareña ante el fenómeno objeto del artículo se exponen los artículos de prensa.

Figura 11.

El Gobierno de Gibraltar propondrá endurecer las penas por la posesión de bidones de combustible

 

 

En Gibraltar, no tienen duda de que atacando el “petaqueo”, golpean al narcotráfico. “Está claramente vinculado”, defienden desde el Gobierno de la Colonia (Europasur Gibraltar, 2022).

En España, el jurista D. Manuel Rodríguez Monserrat, investigador y profesor de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, cree que es llegar demasiado lejos “penalizar el petaqueo sin relación directa con aprehensión de droga”. Sostiene el investigador y profesor, que “tener grandes cantidades de combustible puede ser un indicio de otro delito, suministrar gasolina facilitando así el narcotráfico, pero cree que convertir ese indicio en un hecho perseguible penalmente en sí mismo entraña un riesgo para las  libertades individuales” (Almoguera, 2021).

Tal y como viene reclamando y haciendo una comparativa reiterada, la Coordinadora Comarcal Alternativas señala, que en España se prohibieron las “narcolanchas”, y se hizo tras más de veinte años de que se realizase en la Colonia de Gibraltar. Sabido es, que la prohibición de las “narcolanchas” en España en 2018 supuso un cambio importante en la lucha contra el narcotráfico, que no pasó desapercibido en los medios de comunicación social[50] (Quino López., 2018).

Pareciese, que en España debieran de pasar más de 20 años para que se adopten las medidas que se adoptaron en la Colonia de Gibraltar en 2021 respecto a la “narcogasolina”, algo ya acontecido con las narcolanchas.

5                    ¿Se Deben Penalizar la “Narcogasolina” y el “Petaqueo”?

Manuel Rodríguez Monserrat, investigador y profesor de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, considera controvertida la propuesta de criminalización de la “narcogasolina”, y opina que no debe superar la condición de "indicio criminal", argumentando que ya con el Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, se penalizaron las embarcaciones semirrígidas empleadas por el narcotráfico, y que ya se intentó criminalizar la posesión de la gasolina con la misma estrategia, y adelantar la actuación del Derecho Penal a través de los denominados delitos de posesión (Rodríguez Monserrat, 2021).

 El investigador y profesor, expone que la posesión de grandes cantidades de gasolina, puede ser una prueba indiciaria, pero en relación con las propuestas citadas, en ningún caso debería constituirse un nuevo delito de posesión (Rodríguez Monserrat, 2021), dicha línea argumentativa, se sustenta sobre la base de que hay que tener en cuenta que el Derecho Penal no protege de un modo absoluto todos los bienes jurídicos, sino que forma parte de un conjunto de normas armonizado y cohesionado que hace posible la vida en sociedad.

En entrevista realizada al Fiscal Jefe de Área de la Fiscalía de Algeciras, Juan Jacobo Cisneros, aclara que la dificultad en la vinculación de la “narcogasolina” con la actividad delictiva de favorecimiento de consumo ilegal de drogas es muy sencillo. Siendo su respuesta la siguiente: “La gasolina es un bien legal, su tráfico es admisible, además, está presente en múltiples aspectos de la vida cotidiana. Cuando eso ocurre, la tipificación de conductas que la tengan por objeto es complicada.

Por otro lado, ya se han expuesto opiniones favorables a su penalización por parte de otros actores diferentes a los mencionados en este capítulo[51].

 

6                    Conclusiones.

Para introducir hachís a través de las denominadas “narcolanchas”, se requiere de grandes cantidades de gasolina. Dicho combustible, se transporta vía marítima y por carretera en garrafas por millares de litros, ello, en condiciones de seguridad inexistentes, sin el más mínimo respeto hacia ninguna norma reguladora. Del mismo modo, se almacena en domicilios, garajes, locales, etc., creándose con ello, un riesgo al que resulta difícil encontrarle reproche penal. Dicho desvalor, debiera poder alcanzar el ilícito penal, superando el administrativo.

La prensa es conocedora de la situación y del escaso reproche existente por parte de las distintas Administraciones públicas, y publican lo siguiente: Las detenciones se resuelven con el pago de una multa por una mera sanción administrativa” (Europasur Campo de Gibraltar, 2021), multa, que en la mayoría de las ocasiones no se puede satisfacer pecuniariamente ya que los denunciados suelen ser insolventes y los locales para su guarda o los medios utilizados para su transporte terrestre o marítimo suelen estar a nombre de terceras personas.

La colonia gibraltareña fue pionera en “prohibir las narcolanchas en 1995. En España, el Consejo de Ministros aprobó en 2018 un Real Decreto ley por el que quedaban prohibidas estas embarcaciones de alta velocidad, pero 23 años más tarde” (Rodríguez, 2021). En este caso, “respecto al petaqueo”, la colonia británica ha ido nuevamente un paso por delante.

 “En España, las FCS observan con cierta “envidia” las iniciativas legislativas gibraltareñas” (Moreno, 2021), “también lo hace la Coordinadora Comarcal Alternativas^[52]” (Rodríguez, 2021).

La memoria de la FGE 2022, presentada en 2023, destaca las dificultades que representan para las FCS así como para la Fiscalía perseguir el fenómeno del -petaqueo-, y señalan como los dos principales obstáculos:

1.                  Lo complicado que resulta vincular la narcogasolina con el narcotráfico.

2.    La imposibilidad casi absoluta de incardinar dichas conductas en el actual articulado del CP (Fiscalía General del Estado, 2023, pág. 1209).

 Tal y como publica NIUS[53], “al narco le gusta la gasolina”, “En esa necesidad de gasolina está, en estos momentos una de las claves de la lucha contra el narco” (García Serrano, 2019).

“El resultado final es que, si no se puede acreditar fehacientemente que el combustible intervenido, denominado -narcogasolina-, va a ser o ha sido utilizado en una narcolancha cargada de droga, no es actualmente constitutivo de delito. Para los petaqueros, supone ganar miles de euros en poco tiempo, y siendo personas sin ingresos, ni trabajo, ni bienes, quedan impunes cuando se emplea la vía administrativa” (Pressreader, 2021).

Legislar para tipificar penalmente el “petaqueo”, encuentra opiniones contrarias entre los que se decantan por la eficacia en la lucha contra el narcotráfico, y los que se posicionan considerando la máxima de la “intervención mínima del derecho penal”, también conocido como principio de última ratio. Además, parece que legislar a nivel nacional, sobre un fenómeno que únicamente se sufre en una parte del territorio nacional, y respecto a un bien legal de uso cotidiano y general como es la “gasolina” dificulta que ello acontezca.

Los motivos de un posible cambio normativo, irían enfocados a conseguir dos objetivos:

Primero: tomar medidas antes de que se produzca lo que ya ha sido denunciado y publicado en prensa, “una desgracia” con la “narcogasolina” almacenada en locales de modo irregular y con alta tasa de viviendas circundantes, o en carretera transportándola en un tramo de vía con elevada ocupación.

Segundo: conseguir desabastecer de una logística fundamental a las organizaciones que se encargan de introducir hachís en Europa a través de las costas españolas.

7                     Propuesta

La opinión del autor del presente artículo es convertir el “petaqueo-narcogasolina”, en un delito autónomo.

Dicho delito autónomo podría estar tipificado como un delito de contrabando, en este caso, delito de posesión, y evitar el concurso de normas o absorción del delito de “petaqueo” en el de tráfico de drogas, tal y como acontece con las diligencias instruidas por contrabando de género prohibido respecto a las “narcolanchas”, siendo este un delito autónomo recogido en la “Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en relación con el Real Decreto-ley 16/2018[54]. La cantidad de combustible para ser considerado un delito, debiera ser estudiada. El autor del presente artículo se decanta por establecer el límite de gasolina que resultaría tipificable, por el recogido en distintas normativas administrativas citadas en el artículo científico “La narcogasolina, un desafío para la seguridad pública. Actuación policial desde la perspectiva administrativa. Cuadernos de la Guardia Civil (67), 7-37” (Arcas Ruiz, 2022). A saber: 240 litros en la LOTT[55], o 200 litros en la ley de IIEE[56]. Todo ello, atendiendo al riesgo producido para la vida humana, el medioambiente, y valorando el desvalor ejercido contra las actuales normas preventivas de riesgos en el transporte, tenencia, etc., de mercancías peligrosas y en general.

Mediante dicha reforma legislativa se podría proseguir problematizando no solo el tráfico de hachís desde el norte de África, sino que dicha infraestructura se emplee para el tráfico de personas[57] y el tráfico de cocaína[58]. Hechos estos, no opinables ni fruto de información privilegiada, pues se encuentran disponibles en fuentes abiertas, como pueden ser: (Canal Sur Radio y Televisión, 2018), (La Vanguardia, 2021), (Almagro Duro, 2023), etc.

 

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