Javier Ignacio Reyes López
Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1
de Alcalá de Henares. Decano
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
SALA 2ª TRIBUNAL SUPREMO
RESEÑA JURISPRUDENCIA SALA 2ª TRIBUNAL SUPREMO
Sumario: 1.- STS 5/2024 de 10 de enero de 2024. Delito de atentado a agente de la autoridad y conducción temeraria, en causa seguida además por delito contra la salud pública y grupo criminal. 2.- STS 125/2024 de 08 de febrero de 2024. Delito de robo con violencia y de lesiones. Participación: coautoría. Posibilidad de apreciar el uso de instrumento peligroso en ambos delitos. 3.- STS 99/2024 de 1 de febrero de 2024. Delito de desobediencia grave del art. 556 de Código Penal. Lo fundamental para integrar el tipo es la actitud obstruccionista y la gravedad de la misma, no así el requerimiento al investigado, que no es elemento exigido en el tipo, aunque pueda ser un elemento más para valorar si se da el delito. 4.- STS 84/2024 de 26 de enero de 2024. Falsedad en documento oficial. Soporte material totalmente falso de un permiso de conducir colombiano en el que tanto la fotografía como todas las circunstancias y datos de identidad que se plasman en el mismo son verdaderas. 5.- STS 138/2024 de 15 de febrero de 2024. Criterios de validez de la declaración de la víctima. Persistencia en la incriminación y valoración de las circunstancias personales. 6.- STS 873/2023 de 24 de noviembre de 2023. La singularidad de la prueba electrónica. Obtención, custodia y trazabilidad. 7.- STS 140/2024 de 15 de febrero de 2024. Actuación policial que registra una manifestación espontánea de una sospechosa de asesinato. Testimonio de referencia. Valoración probatoria. 8.- STS 153/2024 de 21 de febrero de 2024. Valoración de la prueba pericial. Alcance y contenido. ¿Las conclusiones de los dictámenes vinculan a los Tribunales? 9.- STS 183/2024 de 29 de febrero de 2024. Daños informáticos. Art. 264 bis 1a) y c) y 2 en relación con el art. 264.5º y 264 ter a) CP. Concepto de dato y de programa informático. 10.- STS 156/2024 de 22 de febrero de 2024. Diferencia entre los conceptos de escasa entidad y de escasa importancia en los delitos contra la salud pública. 11.- STS 186/2024 de 29 de febrero de 2024. Delito de sustracción de menores. ¿Quiénes pueden ser los sujetos activos de este delito? 12.- STS 241/2024 de 13 de marzo de 2024. Delito de atentado a agente de la autoridad y lesiones. Valoración probatoria de las imágenes obtenidas de las imágenes grabadas por medios de comunicación.
1.- STS 5/2024 de 10 de enero de 2024. Delito de atentado a agente de la autoridad y conducción temeraria, en causa seguida además por delito contra la salud pública y grupo criminal[1].
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, instruyó una causa por delitos graves y menos graves que una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Almería, Sección nº 2, que con fecha 13 de octubre de 2020, dictó sentencia condenatoria para Santos y Valle, como responsables de un delito de blanqueo de capitales, de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a organización criminal; a Silvio como autor de un delito contra la salud pública, un delito de pertenencia a organización criminal, un delito de atentado y un delito contra la seguridad vial, que contiene parcialmente los siguientes Hechos Probados: Sobre las 00.45 horas del día 10 de diciembre, Valle con el vehículo de su propiedad ....HQR salió al encuentro de los vehículos procedentes de dirección001 para realizar labores de contra-vigilancia y seguridad en la llegada del cargamento de hachís hasta dirección 0000, destino inicial de la carga.
A la altura de la rotonda del polígono industrial de dirección 0002, agentes uniformados de la Guardia Civil, dentro del operativo preparado, procedieron a dar el alto al vehículo matrícula ....RXN, conducido por Silvio y ocupado por Isabel, no obedeciendo el conductor la orden, realizando una brusca maniobra de evasión, tanto marcha atrás como luego hacia adelante, con peligro para la integridad del agente de la Guardia Civil con T.I.P num002, llegando a golpear la mano y la linterna que portaba el mismo, obligándolo a desplazarse para evitar ser atropellado, y siguió su marcha a gran velocidad, creando una situación de peligro para usuarios de la vía pública, en concreto hizo una rotonda en sentido contrario, lo que obligó a que dos vehículos que venían de frente tuvieran que frenar, hasta que finalmente fue detenido en una calle sin salida tras colisionar con el vehículo matrícula ....GHN, propiedad de Rogelio, ocasionando en el mismo daños que han sido tasados en 776'82 €.
Los fardos que iban en el vehículo interceptado resultaron contener resina de cannabis con un peso neto de doscientos noventa y seis mil ciento sesenta gramos (296.160 gramos) con el 26'87% de T.H.C., y su destino era la distribución a terceros.
Fundamentos jurídicos
Nos centraremos en los apartados de esta sentencia que analizan y describen el calificativo de acometimiento en el delito de atentado a agente de la autoridad.
El recurso del Letrado de la Defensa se basa en una supuesta infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución Española relativo al delito de atentado a la autoridad del artículo 550 y 551.3º del Código Penal.
La cita de artículos tan distintos como los mencionados en el enunciado, hacen difícil saber cuál es el motivo elegido; no podemos entender que lo sea por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque prueba hay; otra cosa es que se discrepe de la valoración que de la misma hizo el tribunal sentenciador, en cuyo caso habría que hablar de un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. Más parece, sin embargo, que discurra por la vía del error iuris del art. 849.1º LECrim., lo que obliga a pasar por el más escrupuloso respeto a los hechos probados, y ello porque, en la medida que está cuestionando la intención del condenado, el debate se centra en el juicio de subsunción, propio de este motivo, y es así como lo trataremos, porque las cuestiones fácticas suscitadas que pudieran tener relación con aspectos probatorios, han pasado por el juicio de revisión del tribunal de apelación.
Centrado así el enfoque del motivo, observamos que su discurso es reiteración del planteamiento que se hizo con ocasión del recurso de apelación. En su desarrollo, al igual que se hiciera entonces, se mantiene que la conducta del condenado no constituyó el acto de acometimiento propio que caracteriza el delito de atentado, sino que se trató de una maniobra clara de evasión, que su intención era la de huir, y se dedica a hacer una serie de consideraciones, en línea con las realizadas en el recurso de apelación, al objeto de volver a convencer de que no hubo maniobra alguna de acometimiento.
La sentencia recurrida vuelve a enfocar con tino la cuestión, que resume con precisión en el inicio de su discurso, cuando dice: "En primer lugar, no vale jugar con las palabras. Dirigir bruscamente un automóvil hacia el lugar que ocupa un guardia civil es objetivamente acometer contra él, pues acometer no es otra cosa, según el Diccionario académico, que embestir con ímpetu y ardimiento y eso es lo que hizo el recurrente, cualquiera que fuera su propósito último o sus esperanzas de que el acometido se apartase para no ser arrollado y le franquease así el paso".
En efecto, si decimos que la sentencia recurrida resume con precisión la razón para la desestimación del motivo, es porque distingue perfectamente lo que es el dolo del autor, esto es, la realización de la conducta típica de manera consciente y voluntaria, como es dirigir bruscamente el vehículo contra un agente, que diferencia del móvil o finalidad que guía esa acción, que es indiferente a los efectos de su tipificación en el art. 550, que no requiere ninguna, pues no precisa para su subsunción en él ningún otro elemento que ese dolo ya sea directo o eventual.
En estos términos ha de quedar el debate; incluso, podemos aceptar la tesis que se mantiene en el motivo cuando, entre otras consideraciones, sostiene, en referencia a la maniobra que realiza, que su finalidad no es acometer a ningún agente, porque, aunque así fuera, la maniobra la realizó de manera consciente y voluntaria sabiendo que el agente estaba en su camino, y esto, como venimos insistiendo, es un acto de acometimiento que define el delito de atentado.
Y si este delito queda así definido, ninguna duda puede ofrecer tras la descripción que, del acto de acometimiento, queda reflejada en los hechos probados, en el pasaje de los mismos en que se relata que "a la altura de la rotonda del polígono industrial de dirección002, agentes uniformados de la Guardia Civil, dentro del operativo preparado, procedieron a dar el alto al vehículo matrícula ....RXN, conducido por Silvio y ocupado por Isabel, no obedeciendo el conductor la orden, realizando una brusca maniobra de evasión, tanto marcha atrás como luego hacia adelante, con peligro para la integridad del agente de la guardia civil con T.I.P NUM002, llegando a golpear la mano y la linterna que portaba el mismo, obligándolo a desplazarse para evitar ser atropellado, y siguió su marcha a gran velocidad [...]".
Para terminar, hacemos nuestras las palabras del M.F. en que dice, "podemos concluir, pues, que las embestidas con el vehículo, lleguen a producir o no daño o lleguen o no a la colisión, son actos de acometimiento, de intimidación, suficientes para dar vida al delito de atentado, como fue el caso analizado".
Conclusiones
No deja indiferente esta sentencia por la escrupulosa redacción del relato de hechos que resultan probados. Paulatinamente construye la secuencia del encuentro sorpresivo del vehículo sospechoso con el control policial y la reacción del conductor, que, representándose la posibilidad no muy remota de causar daño a un agente, lo acomete con premeditación. Es un delito de atentado a agente de la autoridad en toda regla, que se ve ampliado con la descripción de la maniobra temeraria de huida que también merece reproche penal.
No podemos ignorar el desvalor global de este tipo de conductas penalmente relevantes y como tantas veces ha sucedido, con el delito contra la salud pública como telón de fondo. El principio de autoridad quebrará y se resquebrajará ante este tipo de delitos, si no aparecen castigados con penas en abstracto, mucho más elevadas que las existentes actualmente.
2.- STS 125/2024 de 08 de febrero de 2024. Delito de robo con violencia y de lesiones. Posibilidad de apreciar el uso de instrumento peligroso en ambos delitos, sin vulnerar el principio de doble incriminación, non bis in idem[2].
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arenys de Mar incoó diligencias previas con el núm. 451/2019 por delito de robo con violencia con uso de instrumentos peligrosos, un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, un delito de robo de uso a vehículo a motor y un delito de blanqueo de capitales contra D. Leoncio, D. Landelino, D. Onesimo, D. Marcial, D. Lucas y contra D. José, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima dictó en el Rollo núm. 23/2022, sentencia el 21 de octubre de 2022, que contiene los siguientes hechos probados: "Primero. Se declara probado que Rubén regenta una joyería que tiene su sede en la calle Camprodón n° 1 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet. Leoncio, Landelino, Marcial, Lucas y José se pusieron de acuerdo y elaboraron un plan para quitarle violentamente la mercancía que pudiera llevar en los desplazamientos que realizaba para visitar a sus clientes. Los días 21 y 22 de octubre del año 2019 estuvieron vigilándole. El día 23 de octubre del año 2019 observaron como hacía las 00.90 horas salía del taller que regenta en la calle Camprodón n° 1 de Santa Coloma de Gramanet y lo siguieron hasta la localidad de Calella, utilizando para ello dos vehículos: un turismo Toyota Aygo mat. ...-ZDT y un automóvil Lexus mat. ....-XTZ. Hacia las 09.30 horas Rubén estacionó su vehículo en la calle Bruguera n° 237 de Calella y, cuando estaba abriendo el maletero de su turismo Mercedes, fue atacado por la espalda por tres personas que descendieron del turismo Lexus mat. ...-XTZ, el cual quedó estacionado en las inmediaciones. Estas tres personas llevaban consigo cuchillos y lo que parecía un arma de fuego. Los atacantes le clavaron uno de los cuchillos en la espalda, a la altura de las costillas. A la vez, uno de ellos cogió tres bolsas llenas de joyas del interior del turismo Mercedes y las trasladó al vehículo Lexus mat. ...-XTZ. Cuando los atacantes lograron apoderarse de las llaves del vehículo Mercedes mat. ...-TBW, dos de ellos accedieron al interior de éste y lo pusieron en marcha huyendo del lugar a gran velocidad. El tercer atacante se fue del lugar corriendo, dejando abandonado el turismo Lexus mat. ...-XTZ.
Los recurrentes, D. Marcial, D. Lucas, D. Leoncio, D. Landelino, y D. José, fueron condenados en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como autores de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de lesiones, a las penas siguientes: a) por el delito de robo con violencia las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b) por el delito de lesiones las penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente fueron condenados al pago de diez veintitresavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Como responsabilidad civil Leoncio, Landelino, Marcial, Lucas y José abonarán conjunta y solidariamente a Rubén la cantidad de 116.138,04€ en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
Finalizaba la sentencia con la declaración de absolución a Onésimo de los delitos de robo con violencia, lesiones, robo de uso de vehículo a motor y blanqueo de capitales por los que venía siendo acusado. Asimismo, absuelve a Leoncio, Marcial, Lucas y José de los delitos de robo de uso de vehículo a motor y blanqueo de capitales por los que se venían siendo acusados y también absuelve a Landelino por el delito de robo de uso de vehículo a motor por el que venía siendo acusado.
Fundamentos jurídicos
Varios son los motivos de casación frente a la sentencia dictada por el TSJ, pero nos detendremos en particular en el referido a la posible vulneración del principio non bis in ídem, por la doble agravación en dos delitos por el uso de instrumento peligroso.
Dice el fundamento jurídico tercero que, “…el segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º en relación con el art. 852 LECrim por vulneración del art. 25.1 CE, así como por infracción de ley del art. 67 en relación con los arts. 242.3º, 22.2º y 148.1º CP, al haberse vulnerado el principio non bis in ídem. Considera que se ha vulnerado el principio non bis in ídem, al haber sido condenado como autor de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso del art. 242.3º CP, así como por un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148.1º CP, habiéndose aplicado por ello la agravación de uso de instrumento peligroso a los dos tipos penales. Por ello entiende que se ha infringido el art. 67 CP y que la citada agravación únicamente debió ser aplicada al delito de robo…”
Frente a la sentencia núm. 568/2009, de 28 de mayo, que se reproduce por alguno de los recurrentes que invocan en sus recursos idéntico motivo y que consideran que ha habido vulneración del principio non bis in idem, la mayoría de los pronunciamientos de esta Sala se pronuncian en sentido contrario al pretendido por aquellos. En esa sentencia, se trataba de un supuesto muy concreto, en el que el cuchillo se utilizó con efectos intimidatorios frente a la víctima. Fue después, cuando ésta, oponiendo resistencia, se enfrentó a su agresor y forcejeó con éste para evitar el apoderamiento del bolso que llevaba, cuando su atacante le propinó una cuchillada en un dedo.
Sin embargo, en otras sentencias anteriores y posteriores, esta Sala ha venido entendiendo que no se produce dicha vulneración.
Tal es el caso de la sentencia núm. 213/2000, de 18 de febrero, en la que se optó por considerar que "del contenido de ambos tipos penales no resulta un injusto unitario que ha sido contemplado dos veces, pues en el robo la agravación se integra por la exhibición, en tanto que las lesiones requieren la causación de una lesión cuyo resultado, por el medio empleado, pudo ser mayor que el integrado en el tipo básico; de suerte que son, en definitiva, dos acciones distintas que se integran en las respectivas agravaciones, una la exhibición y otra el empleo vulnerante".
Así, en la sentencia núm. 799/2010, de 21 de septiembre, nos referíamos a la excepcionalidad de lo resuelto en la sentencia citada, núm. 568/2009, de 28 de mayo y exponíamos la doctrina mayoritaria de esta Sala: "Ciertamente alguna sentencia aislada ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquéllos por este uso, impide igual agravación en el otro.
Esa ha sido la decisión adoptada en la Sentencia nº 568/2009 de 28 de mayo, cuidando de advertir que así se decidía "para este supuesto" concreto allí juzgado, por lo demás de sensible similitud, en cuanto al comportamiento imputado, al aquí planteado. La característica histórica valorada era la simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones.
Pero la doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados, aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio
Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre, en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva, primero para la depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima. (...) Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento. Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado, no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir. Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma".
Igualmente, en el auto núm. 581/2013, de 14 de marzo, con cita de las sentencias núm. 968/2012 de 30 de noviembre y 506/2008, de 17 de julio, considerábamos necesario seguir manteniendo "la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento. Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir. Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma".
Lo mismo sucede en la sentencia núm. 687/2017, de 19 de octubre, en la que también admitíamos la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP. En ella señalábamos, con referencia a la STS 1045/2012, de 27 de diciembre, que ya en la sentencia 2.044/2002, tras afirmar que el principio non bis in idem prohíbe aplicar la misma agravación dos veces fundamentándola en el mismo hecho, añadió que ello no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución, destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal, en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase (artículo 242.2º CP). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS 213/2000 y 392/2001)".
Conclusiones.
En nuestro caso, al igual que los que fueron objeto de las sentencias precedentes, se describe una situación en la que se usa el arma, primero con efectos meramente intimidatorios para conseguir el robo y posteriormente para agredir y lesionar, es decir, fueron utilizadas en ambos hechos, por lo que no se vulnera el principio de proscripción de la doble imposición y la tipificación en ambos delitos es no sólo compatible, sino necesaria para comprender el desvalor de la acción realizada.
3.- STS nº 99/2024 de 1 de febrero de 2024. Delito de desobediencia grave del art. 556 de Código Penal. Lo fundamental para integrar el tipo es la actitud obstruccionista y la gravedad de la misma, no así el requerimiento al investigado, que no es elemento exigido en el tipo, aunque pueda ser un elemento más para valorar si se da el delito[3].
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, con fecha 11 de febrero de 2021, dictó sentencia condenatoria para Marí Trini, como responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad, que contiene los siguientes hechos probados: "Primero.- En virtud de sentencia de fecha 23-3-17, dictada por el Jugado de Familia, Primera Instancia nº 6, de Alcalá de Henares, se decretó el divorcio entre la hoy acusada Marí Trini, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ricardo, acordándose un régimen de visitas para las dos hijas comunes, Adoración nacida en el año 2011 y Alicia nacida en el año 2014, sentencia notificada a la representación de la acusada el 24-3-17, así como el auto de aclaración de fecha 29-5-17, notificado el 2-6-17, deviniendo firme. El régimen de visitas comprendía diferentes periodos de tiempo, debiendo llevarse a cabo con supervisión de los servicios sociales del Ayuntamiento de Madrid, a través de un punto de encuentro y en tanto se producía su intervención se fijaban visitas los martes y domingos alternos, con presencia de un familiar designado por la hoy acusada.
Continuaba el relato de los hechos declarados probados, con numerosas y detalladas incidencias y vicisitudes para el cumplimiento por el padre del régimen de visitas, que incluso se vio dificultado por una denuncia de la madre por un presunto delito de abuso sexual hacia una de las menores y de una denuncia por acoso, destacando en la resolución que puso fin a este último procedimiento que, " ... no puede sino colegirse que la denunciante ha concebido e ideado un plan dirigido única y exclusivamente a impedir de forma persistente, recalcitrante y contumaz a Eugenio para ver, estar y permanecer con sus hijas...". Dicha resolución fue confirmada por auto de fecha 269-18, dictado por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, recogiéndose en su fundamento jurídico cuarto, literalmente: "...que la denunciante... ha interpuesto la denuncia... a fin de hacer imposible la comunicación del padre y las menores, causando evidentes perjuicios tanto a las mismas como a aquél, sin permitir a éste el ejercicio del derecho de visitas, ni la toma de decisiones en aspectos relevantes de la vida de las menores, comportándose como si fuera la única progenitora de las mismas. Y todo ello haciendo un uso del procedimiento penal torticero, fraudulento, abusivo, y constitutivo de mala fe y abuso procesal...".
Presentado recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso en la sentencia nº 538/2021, de fecha 17 de septiembre de 2021, absolviendo a Marí Trini del delito de desobediencia grave por el que había sido condenada.
El TS casa y anula la sentencia en grado de apelación y mantiene íntegramente la condena dictada por el Juzgado de lo Penal.
Fundamentos jurídicos.
Para resolver esta cuestión de fondo, traeremos a colación doctrina de la Sala relativa al delito de desobediencia del art. 556 CP, que tomamos de la STS 801/2022, de 5 de octubre de 2022, dictada en causa especial e instancia única, por este Tribunal, en la que decíamos que este Tribunal ha tenido oportunidad de perfilar los elementos que conforman el delito de desobediencia grave al que se refiere el artículo 556 del Código Penal. Así, puede leerse, por todas, en nuestra reciente sentencia número 560/2020, de 29 de octubre: "Respecto al delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente (SSTS 1095/2009, de 6-11; 138/2010, de 2-2). Son, por tanto, sus requisitos:
a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.
b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.
c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (STS 263/2001, de 24-2) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, de 14-6). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" (STS 459/2019, de 14 de octubre, con cita de la STS 1203/97, de 11-10).
Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, de 8-7 "que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos".
Por lo tanto, según esa doctrina, no sólo no exige la concurrencia de ese requerimiento, sino que explica que, aunque no se realice de manera expresa, cabe apreciar el delito, porque lo fundamental es que, por parte del obligado a cumplir la orden, quede patente una actitud palpable y reiterada de negarse a cumplirla, ya sea de manera activa, ya pasiva, mediante una pertinaz una actitud obstruccionista a dicho cumplimiento, mostrada, incluso, de manera tácita o mediante actos concluyentes, que es lo que consideramos que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, y doctrina que no hace sino desarrollar el contenido del propio art. 556.1 CP, que castiga a "los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad", en el que vemos que no se incluye como elemento del tipo el referido requerimiento.
Pues bien, no obstante estos antecedentes y que la propia sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial admite la conducta obstruccionista de la acusada reconoce su gravedad, o que el conflicto familiar ha sido cronificado merced a la continuada actitud de ésta, sin embargo, no considera que concurran elementos suficientes para apreciar el delito de desobediencia.
El argumento que utiliza para ello es que "el único requerimiento -o sea, la única orden judicial- que se hizo a la madre no era otro que el que de la advertencia con aplicar en vía civil, el régimen sancionador establecido por el legislador en art. 776 LEC", advertencia que dice que no puede equivaler al apercibimiento judicial "con el que el legislador penal ha exigido para tipificar como delito al amparo del art. 556 CP, la conducta de la acusada", a lo que añade, "pero precisamente esa contumacia habría exigido, por razones lógicas, que el requerimiento fuera el adecuado, que en absoluto se puede identificar con la advertencia de aplicar un régimen sancionador civil [...]".
No compartimos el argumento; de entrada, porque, como decíamos, el legislador no ha exigido para tipificar el delito de desobediencia ni apercibimiento ni requerimiento alguno, como resulta de la mera lectura del art. 556 CP, transcrito más arriba, y en los casos en que se ha hablado de él en la jurisprudencia ha sido al objeto de que no queden dudas por parte de quien desobedece de que conoce el mandato que incumple; por ello, coincidimos con el M.F. cuando dice: "No es tampoco ni ha sido nunca requisito del delito de desobediencia la previa advertencia de incurrir en tal delito de no comportarse de determinada manera. Eso representa sólo una fórmula para preconstituir la prueba del dolo y acreditar el conocimiento del autor, y, en su caso, para dar mayor eficacia conminatoria al mandato. Pero el dolo o el conocimiento de la orden, si concurren y están probados, han de dar lugar a la condena por el delito de desobediencia, aunque no existiese un previo requerimiento personal. Y, a la inversa, aunque haya requerimiento y/o advertencia, si los hechos no constituyen delito de desobediencia, no será punible".
Conclusiones.
Para apreciar la concurrencia de un delito de desobediencia grave, lo fundamental es la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales y que el destinatario, sea conocedor de esa orden o mandato expreso y su resistencia, negativa u oposición a cumplirlo.
Lo exigible, por lo tanto, no es un requerimiento personal. No es ese requisito del delito de desobediencia, sino una forma más de asegurar el conocimiento del mandato.
4.- STS 84/2024 de 26 de enero de 2024. Falsedad en documento oficial. Soporte material totalmente falso de un permiso de conducir colombiano en el que tanto la fotografía como todas las circunstancias y datos de identidad que se plasman en el mismo son verdaderas[4].
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona incoó diligencias previas con el núm. 1728/2019 por el delito de falsedad documental contra D. Roque y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona que dictó, en el procedimiento abreviado núm. 315/2020, sentencia el 12 de febrero de 2021 que contiene los siguientes hechos probados: "Único.- El acusado Roque, de nacionalidad colombiana y en situación regularizada en el España, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 17 de diciembre de 2019 sobre las 16.50 horas conducía el vehículo Mazda con matrícula ....-YTM cuando en un control de tráfico a la altura del número 19 del Paseo de Vall d'Hebron de Barcelona le pararon, y tras requerirle la documentación presentó a los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona un permiso de conducir con la foto y a nombre del acusado totalmente falso, el cual fue confeccionado por el acusado, bien directamente o bien por medio de terceros, y en el cual participó el acusado proporcionando al menos sus datos de identidad y fotografía."
El Juzgado de lo Penal dictó sentencia condenatoria contra D. Roque como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 390.1.1° y 2° y 392.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y seis meses de multa a razón de 6€ día, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal.
Frente a dicha sentencia, la representación del condenado presentó recurso de apelación que fue estimado por sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial Barcelona, en fecha 5 de mayo de 2021, en el rollo de apelación núm. 32/2021.
Fundamentos jurídicos.
Conforme exponía la STS 165/2010, de 18 de febrero, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal.
El Tribunal de Casación ha establecido en reiteradas resoluciones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11-12; y 377/2009, de 24-2, entre otras). Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos (STS. 13-9-2002).
Y también se ha argumentado que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien, para clarificar cuáles son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24-9; y 845/2007, de 31-10).
Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera "falsedad formal", sino que se requiere una "especial antijuricidad material" que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental. En este sentido es preciso subrayar que los documentos son protegidos como medio de prueba, es decir, en tanto medio de imputación de una declaración de voluntad y que, por ello, sólo en la medida en la que resulte afectada una de sus funciones se podrá admitir que ha sido alterado un elemento esencial o constatada una especial antijuricidad material lesiva de los bienes jurídicos subyacentes al documento (SSTS 21-11-1995 y 247/1996, de 3-4).
La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado de forma asidua que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva, pero sí se incurre en el tipo penal cuando se cause un perjuicio real o potencial contra los intereses jurídicos que tutela la norma punitiva (SSTS 1561/2002, de 24-9; 394/2007, de 4-5; 626/2007, de 5-7; y 845/2007, de 31-10). Y aquí desde luego los actos falsarios albergaban sin duda potencialidad lesiva, de modo que si finalmente no ocasionaron un perjuicio real para el tráfico jurídico sí puede hablarse, cuando menos, de perjuicio potencial.
En el mismo sentido se expresa la sentencia núm. 227/2019, de 29 de abril, y aquéllas a las que ésta se remite (SSTS núm. 520/2016, de 16 de junio; 432/2013; 309/2012, de 12 de abril ó 331/2013, de 25 de abril).
Más recientemente, en la sentencia núm. 402/2022, de 22 de abril, recordábamos que "La doctrina de este Tribunal, desde una perspectiva decididamente funcionalista, ha insistido en que no basta para la existencia del delito de falsedad documental con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental, por lo que debería negarse su existencia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. STS 318/2017 de 1 de febrero; 138/2022, de 17 de febrero-.
La esencialidad debe medirse, por tanto, en atención a la capacidad de la mutación para superar el riesgo permitido alterando el sentido y las propias funciones del documento en el tráfico jurídico. Como afirmábamos en la STS 279/2010, de 22 de marzo, "para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la mutatio veritatis, en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico".
De tal modo, la falsedad podrá ser considerada inocua cuando la ausencia de ofensividad derive de la concreta valoración de su eficacia en relación con la situación a decidir. Así, deberá descartarse la idoneidad para afectar a la función probatoria cuando el documento falseado, por su naturaleza, no esté teleológicamente orientado a probar aquello que en el mismo se afirma contrariamente a la verdad o cuando carece de potencial actitud para producir un resultado jurídicamente evaluable.
En el supuesto sometido a consideración, nos encontramos ante un documento cuyo soporte material es totalmente falso, pero los datos que el mismo contiene se corresponden íntegramente con la realidad que reflejan. La fotografía de documento era la del acusado Sr. Roque, los datos de identidad se correspondían plenamente con sus datos personales, y aquel efectivamente era titular en Colombia del permiso de conducir que el documento refleja.
Por ello, no es un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. No se está fingiendo que el acusado respondiera a unos datos de identidad distintos a los suyos propios, ni se creaba la apariencia de que se hallara en posesión de una licencia para conducir vehículos de la que careciera. En definitiva, la falsedad del soporte material del documento no incide en la veracidad de los datos e información que este incorpora.
Conclusiones.
Hemos visto en el supuesto de hecho, un permiso de conducir falso en cuanto a su forma, pero verdadero respecto de los datos que contiene y expone, por lo que se ha producido una falsedad meramente formal sin trascendencia para el tráfico jurídico.
No se trataba de acreditar con el documento una situación fáctica o jurídica en relación con el acusado que no se correspondiera con la realidad. Por el contrario, todos los datos y circunstancias consignados en el documento coincidían plenamente con la realidad, por lo que la conducta que se imputa al recurrente excluye el menoscabo de la fe pública y de la seguridad del tráfico jurídico.
En consecuencia, no ha sido alterada la función probatoria del documento, en cuanto que el intervenido en poder del acusado no fue creado para probar o acreditar circunstancia alguna distinta a la realidad. Tampoco las otras funciones de éste, ya que la persona identificada en el ocupado era el propio acusado. Por ello el hecho no se subsume bajo el tipo contemplado en los arts. 390.1. 1° y 2° y 392.1 CP y la sentencia es absolutoria.
5.- STS 138/2024 de 15 de febrero de 2024. Criterios de validez de la declaración de la víctima. Persistencia en la incriminación y valoración de las circunstancias personales[5].
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, tramitó procedimiento sumario núm. 3/2021 por delito continuado de abuso sexual, contra D. Manuel. Una vez concluso lo remitió a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, sumario nº 25/2021 y dictó Sentencia en fecha 21 de marzo de 2023 que contiene los siguientes hechos probados: "Único.- Resulta probado y así se declara que en los primeros meses del año 2.019, Marisa, nacida el num000 de 2009, y con ocasión de la celebración de su Bautismo y Primera Comunión, eligió a Porfirio, y a su esposa, como padrinos para tal ceremonia.
Por este motivo, la menor comenzó a pasar algunos días en el domicilio de la citada pareja, sito en la calle ooo, edificio ooo, número ooo del término municipal de Murcia.
Aprovechando esta circunstancia, en una ocasión en la que Porfirio se encontraba a solas con la menor en su domicilio, sin que se haya podido concretar la fecha, pero en todo caso con posterioridad al momento en el que la menor tomó la Primera Comunión, Porfirio metió su mano por debajo de su ropa interior, realizándole tocamientos en la zona genital y llegando a introducirle los dedos en su vagina. En otra ocasión distinta, también en fecha desconocida pero posterior a la ceremonia citada, Porfirio volvió a realizar tocamientos a la menor, tratando, incluso, de besarla en la boca a pesar de la resistencia de la menor. A pesar de que Marisa pedía a Porfirio que parase, éste no solo hacía caso omiso a estos ruegos, sino que le decía a la niña que no se lo debía contar a nadie.
La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento del art 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, a una pena de prisión de once años, entre otros pronunciamientos, sentencia que fue recurrida ante el TSJ que desestimó la apelación confirmando íntegramente la resolución impugnada.
Fundamentos jurídicos
Se analiza en esta sentencia la valoración del testimonio de una víctima menor de edad en un delito de agresión sexual y rechaza la resolución combatida las quejas sobre la fiabilidad del testimonio de la menor, al que se atribuye falta de persistencia y la concurrencia de motivos espurios que habrían condicionado su declaración.
La declaración de Marisa no ha sido nunca zigzagueante. Más allá de matices que no afectan al hecho nuclear de la agresión sexual sufrida, su testimonio ha permanecido intacto en lo esencial. Esas variaciones están justificadas - razona el órgano de apelación- "... por la corta de edad de aquella, entre 9 y 10 años cuando acontecen los hechos y los refiere por vez primera".
Este razonamiento se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. SSTS 467/2020, 21 de septiembre; 636/2015, 27 de octubre).
Tampoco ha detectado la resolución cuestionada una especial animadversión por parte de Marisa o de su familia hacia el acusado: "... las buenas relaciones existentes entre la familia de la menor y la del acusado, así como el aprecio que la primera tenía por este último y por su esposa, hasta el punto de elegirlos como padrinos de bautismo y comunión…".
Especialmente significativo es el valor atribuido en la instancia, reconocido como tal en la sentencia recurrida, a la emoción experimentada por Marisa al evocar ante las psicólogas los hechos atentatorios contra su indemnidad sexual: "...llegando a emocionarse y a tener que interrumpir el discurso, de un modo que es definido por los peritos como lastimero, que no implica nada más allá que ser digno de compasión lo cual no puede ser interpretado como falto a la verdad. Y se insiste una vez más en la edad de la menor, resultando increíble para este Tribunal que el grado de emoción que alcanza la misma en el momento en el que narra los episodios más concretos haya podido ser fingido, lo cual, además, concuerda con lo que han explicitado los profesionales en la materia que han intervenido".
Conclusiones.
Desgrana esta STS 138/2024 de 15 de febrero, los requisitos que deben tener las declaraciones de las víctimas para que su testimonio pueda ser el sustento de una condena y resalta la diferencia entre la persistencia, uniformidad y rotundidad de una manifestación, frente a otras consideraciones como el mimetismo, semejanza o identidad de su aseveración.
También deslinda el alcance y relevancia de la explicación sobre los elementos nucleares y accesorios de tales manifestaciones, desde la primera declaración en sede policial y muy próxima a la comisión del delito, hasta la última en el juicio oral.
6.- STS 873/2023 de 24 de noviembre de 2023. La singularidad de la prueba electrónica. Obtención, custodia y trazabilidad[6].
Antecedentes de hecho
Recurso de casación interpuesto frente a la sentencia n.º 9/2022 de fecha 13 de julio de 2022 dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 15/2021 de fecha 27 de mayo de 2021 dictada por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, en el Rollo de Sala 10/2018, procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional y seguido por delito de terrorismo.
Introduce esta extensísima STS, en varios de los 307 apartados de su fundamentación, una referencia expresa al dato digital y a la fiabilidad de su obtención, custodia y trazabilidad.
Fundamentos jurídicos
No cabe duda de que las pruebas electrónicas presentan singularidades respecto a otros tipos de evidencias que cabría denominar como convencionales. Además de la necesidad de utilizar tecnologías o métodos especiales para su obtención, aseguramiento, procesamiento y análisis mediante el correspondiente software que permita visualizar el dato digital almacenado en el hardware, la singularidad más destacada trae causa de su naturaleza alfanumérica que permite que los datos digitales puedan ser replicados y duplicados sin límite. El dato digital es volátil, deleble, mudable, pudiendo ser destruido, incluso a distancia, sin destruir el soporte informático que lo almacena.
En lógica consecuencia, las evidencias digitales son más susceptibles que las evidencias físicas a la alteración o suplantación lo que puede dificultar notablemente la labor del tribunal llamado a valorarlas para establecer su autenticidad, exactitud e integridad.
A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio -vid. STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. STS 425/2016, de 4 de febrero; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019- pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, STEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023.
Precisamente, sobre esta cuestión relativa al estándar de acreditación de la genuinidad de la información digital obtenida de procesos comunicativos mediante plataformas de mensajería esta Sala ha elaborado una doctrina con un componente necesariamente adaptado a las evoluciones tecnológicas.
En efecto, y con específica referencia a registros o archivos aportados por uno de los interlocutores, advertíamos en la STS 300/2015 de 19 de mayo, de la necesidad de abordarla con todas las cautelas en atención, precisamente, " a que la posibilidad de manipulación forma parte de la realidad de las cosas", añadiendo " que el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".
Pero, de la afirmada necesidad de aplicar estándares de acreditación exigentes de la autenticidad, no cabe decantar una suerte de fórmula de acreditación tasada o reducida en exclusiva a prueba pericial.
Como hemos puntualizado con posteridad, el tribunal puede basarse en otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre la integridad y genuinidad de lo comunicado -vid. la más reciente, STS 777/2022, de 22 de septiembre, en la que se invoca la STS 375/2018, de 19 de junio en la que ya se modula la doctrina anterior-. De tal modo, si uno de los interlocutores niega ser el autor de los mensajes vertidos en un sistema de comunicación telemática, ello obligará a descartar cualquier duda razonable acerca del origen de esas informaciones. Pero dicho resultado puede obtenerse ya sea mediante un dictamen pericial de autenticidad o por otros elementos de prueba, debidamente valorados por el órgano decisor, que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos contenidos.
Sentado lo anterior, el recurrente cuestiona, de un lado, que los equipos físicos intervenidos en el curso de la detención y la posterior entrada y registro en la vivienda donde residía, teléfono y ordenadores, respectivamente, correspondan genuinamente con los que fueron objeto de distintas pruebas periciales pues no se respetó las respectivas cadenas de custodia. Y, de otro, combate que los contenidos comunicativos identificados, y que se le atribuyen, respondan a la realidad y no hayan sido objeto de manipulación.
Pues bien, con relación a la objeción de correspondencia entre el teléfono intervenido en la detención y el que fue ulteriormente analizado por los peritos de la Policía Judicial, el recurrente centra su reproche en que durante los tres días en que permaneció depositado en la comisaría de los Mossos d'Esquadra y hasta que fue entregado a los agentes de la Guardia Civil no consta ni quién lo custodió ni dónde ni cómo fue custodiado. Se prescindió, se afirma, de documentar la cadena de custodia, sin que pueda suplirse dicho déficit por las declaraciones de los agentes que intervinieron el teléfono y practicaron las primeras diligencias. Para el recurrente, el tribunal de instancia atribuye una suerte de presunción de veracidad a los manifestado por los testigos policiales cuando es obvio que lo que buscaban era intentar avalar su irregular actuación, pero no apreciamos gravamen porque no se identifica, a la luz de las informaciones probatorias de las que se dispuso, una duda razonable de que el teléfono intervenido con motivo de la detención y el analizado posteriormente no fueran el mismo. Es cierto que, sin perjuicio de la primigenia acta de intervención del teléfono, no se documentaron por escrito las distintas secuencias que integran el mecanismo de custodia activado en las dependencias policiales. Pero no lo es menos que cinco agentes precisaron en el acto del juicio oral dichas condiciones, afirmando todos ellos que el teléfono intervenido el 17 de agosto fue el mismo que el referido en el acta de entrega y recepción elaborada el 20 de agosto, suscrita también por el letrado designado de oficio y el posteriormente entregado a los agentes de la Guardia Civil para su análisis forense.
A este respeto, y como se sostiene en la ya citada STEDH, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023, en la actividad destinada a la obtención de evidencias "toda la estructura del Convenio se basa en la premisa general de que las autoridades públicas de los Estados contratantes actúan de buena fe [véase, por ejemplo, Kavala c. Türkiye (procedimiento por infracción) [GC], n o 28749/18 , § 169, de 11 de julio de 2022, y Khodorkovskiy c. Rusia , n o 5829/04 , § 255, de 31 de mayo de 2011)". Ello comporta la necesidad de identificar algún dato o razón mínimamente consistente que permita cuestionar dicha presunción, y en este caso, no se identifica. Llámese la atención que, tal como hemos comprobado al examinar las actuaciones previas, en el curso de la declaración que prestó el ahora recurrente, en presencia del letrado de oficio, el 19 de agosto, se le interpeló por los agentes que le interrogaban por si autorizaba el examen del terminal telefónico intervenido a lo que este accedió facilitando las claves que lo permitían. Es obvio que el propio recurrente confirmó la correspondencia del teléfono depositado en las dependencias policiales con el que se le intervino cuarenta y ocho horas antes cuando se procedió a su detención.
La segunda objeción se refiere a los equipos informáticos intervenidos en el registro de la vivienda donde el recurrente residía.
El discurso argumental que le presta apoyo se presenta confuso. Si no lo hemos entendido mal, se vuelve a cuestionar la cadena de custodia, poniendo esta vez el acento en que si bien los objetos intervenidos en el registro domiciliar fueron precintados por la Letrada de la Administración de Justicia bajo un número de registro - 00031175-, no se ha acreditado ni que los llevados al Juzgado no fueran antes manipulados ni, tampoco, cuándo, cómo, dónde y en qué circunstancias se realizó el desprecinto pues no consta que los desprecintados en el juzgado coincidan con los precintados en su día al no reflejarse en el acta el número correspondiente.
La objeción no permite dudar razonablemente de la correspondencia e integridad entre los equipos informáticos intervenidos y los analizados. Como bien se precisa en la sentencia recurrida, en el registro practicado se identificaron las evidencias obtenidas quedando precintadas con un número de registro. Con fecha 28 de gasto de 2017 se ordenó por auto el clonado de la información almacenada en los ordenadores con entrega de una copia a la letrada de la administración de justicia, protegida por huella digital, para su custodia, extendiéndose la orden de acceso a la información que pudiera hallarse en las tarjetas SIM y SD intervenidas y almacenada en la nube o entorno virtual, reseñándose los terminales físicos. Los respectivos clonados se realizaron en presencia de los Letrados de la Administración de Justicia de cada uno de los Juzgados donde se practicaron, constando las correspondientes actas de entrega y traslado de los CD'S desde los Juzgados donde se practicaron al Juzgado Central de Instrucción encargado de la investigación. Igualmente, consta acta con fecha de 14 de julio de 2019 de desprecinto y cotejo de las evidencias C17, C18, C29, C36.1 halladas en el domicilio del recurrente. A ello, deben añadirse las declaraciones plenarias de todos los agentes que participaron en la intervención de los objetos durante el registro domiciliar, en la práctica de los volcados, en las diligencias de clonado, en la recepción de las informaciones obtenidas y en los diferentes traslados entre los órganos judiciales concernidos, quienes aportaron precisa información que permite concluir que las evidencias obtenidas del registro domiciliar estuvieron siempre bajo el control de la autoridad judicial.
Como sostiene la Sala de Apelación, en términos que hacemos nuestros, " la mera conjetura de la parte recurrente de que la falta de referencia al número de precinto en el momento de apertura de las bolsas lleva a presumir que ya no lo tuviese y dicha ruptura o desaparición del precinto supone la ruptura de la cadena de custodia con infracción del derecho a la presunción de inocencia y violación del art. 24 de la Constitución, no es suficiente para estimar este motivo del recurso cuando, como se ha dicho, ha habido un control de los efectos intervenidos bajo la fe pública de los letrados de la Administración de Justicia, y un constante control de los mismos por los agentes intervinientes, teniendo el precintado y, más aún la referencia exacta en el momento del desprecintado al número de precinto, un valor relativo como resulta de la STS de 17 de diciembre de 2021 o del ATS de 18 de noviembre de 2021 , en el que se hace referencia a la STS de 27 de julio de 2019 , cuando afirma que una errónea numeración de las fuentes de prueba no afecta a la identidad de lo incautado y analizado, cuando se ha podido constatar el trayecto seguido tras la aprehensión, control y entrega de los efectos despejando toda duda sobre su indemnidad”.
Conclusiones.
No cualquier alegación de las Defensas sobre posibles irregularidades o manipulaciones de fuentes de prueba, debe llevar a una declaración de nulidad y a la absolución de los acusados. Esa denuncia, para prosperar, en ningún caso puede ser genérica o imprecisa.
Sin embargo, atribuir valor probatorio para fundar la condena a un elemento de prueba del que no se sabe o existen dudas razonables sobre cómo, dónde y por quién se encontró o de que haya podido sufrir algún tipo de deterioro o de contaminación que altere su genuinidad de manera significativa, resultaría una operación demasiado arriesgada, poniendo en tensión los derechos de la persona acusada a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
El proceso penal, por los altos intereses que hay en juego y por los principios que determinan de manera inderogable la actividad dirigida al descubrimiento de la verdad, integridad, contradicción, igualdad de armas, imparcialidad judicial, presunción de inocencia, debe nutrirse de una razonable lógica.
Nadie está obligado a creer que un hecho existe porque una de las partes del proceso afirme su existencia.
Todas y cada una de las alegaciones sobre un hecho jurídicamente relevante deben ser corroboradas con pruebas que acrediten suficientemente su origen y fidelidad, permitiendo así a los tribunales valorar informaciones probatorias fiables. Lógica que no admite una duda razonable y fundada, que reduce los riesgos de error judicial y esa desconfianza de partida puede superarse cuando los resultados de la prueba permitan al tribunal, aplicando reglas de valoración socialmente compartidas, construir el hecho probado que sustenta una condena inmune a la duda razonable.
7.- STS 140/2024 de 15 de febrero de 2024. Actuación policial que registra una manifestación espontánea de una sospechosa de asesinato. Testimonio de referencia. Valoración probatoria[7].
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Calatayud incoó procedimiento de Tribunal Jurado con el núm. 51/2015 por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Dña. Zaida y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera dictó, en el Rollo núm. 230/2019, sentencia el 2 de febrero de 2023, por la que el Tribunal del Jurado ha declarado probados los siguientes hechos: La acusada, Zaida, nacida el num000 mayo de 1959, sin antecedentes penales en vigor, estaba casada con Jesús Manuel, nacido el num001 de 1945. Jesús Manuel y Zaida vivían solos en una casa-cueva y tenían tres hijos en común, ya mayores, Aurelia, Agustín y Beatriz, que no vivían en dicha localidad. Jesús Manuel, al menos desde el año 2013, que fue revisado por el servicio de Oftalmología del hospital, tenía una opacidad en las córneas de ambos ojos que a efectos prácticos le producían ceguera, pues solo podía distinguir la luz de la oscuridad y no distinguía bultos o manos, lo que le hacía altamente dependiente.
La acusada, Zaida, en hora no determinada de la noche del día 4 al 5 de enero y antes de las 09.00 horas del día 5 de enero, con una pistola semiautomática marca Astra, modelo 400, entró al dormitorio de su vivienda, apuntó a la cabeza de Jesús Manuel, que estaba en la cama, a muy corta distancia y efectuó un disparo a quemarropa, de derecha a izquierda, de arriba a abajo y de atrás a adelante, que le causó la muerte de forma instantánea.
Cuando Zaida disparó a su marido con la pistola, éste no tuvo la posibilidad de defenderse del ataque, bien por estar dormido, bien porque no le pudo ver, por ser prácticamente ciego, o bien por lo sorpresivo del ataque con un arma de fuego. La acusada, tras causarle la muerte a su marido, con su única fuerza, o con la ayuda de otra u otras personas no identificadas, arrastró el cadáver de su marido con la ropa de cama desde el dormitorio hasta el patio de la vivienda y allí roció su cuerpo con la gasolina que había comprado esa mañana y le prendió fuego, en la mañana del día cinco de enero de 2015.
La acusada, acompañada de su hija, Aurelia, el día seis de enero de 2015, sobre las 15.29 horas, compareció ante la Policía para denunciar la desaparición de su marido, Jesús Manuel, que dijo que había ocurrido entre las 07.45h y las 10.30h del día 5 de enero, indicando, entre otras circunstancias, que su marido era ciego o casi ciego, que llevaba bastón, que nunca salía solo y que tomaba medicación. Sobre las 17.00 horas del día siete de enero de 2015 se recibe una llamada del número de teléfono num005 en la Sala Operativa de la Comisaria Local en la que una voz femenina, que era la de Aurelia, hija de Zaida, decía: "Mama, pero ¿qué has hecho?" y que, seguidamente, se recibe otra llamada del mismo teléfono que dice "Mi madre lo ha matado".
Tras esta llamada, se personó la Policía en el domicilio de Zaida para detenerla, y que esta manifestó espontáneamente que había matado a su marido con una pistola y que había intentado quemar el cuerpo en el patio de la vivienda, y acompañó a la Policía al lugar donde se encontraba la pistola, en la cocina sobre un poyete de la chimenea, así como al lugar donde se encontraba el cuerpo sin vida de Jesús Manuel, en el leñero que comunica con el dormitorio.
Fundamentación jurídica
Enlazamos este apartado de la fundamentación jurídica, con el último párrafo del hecho declarado probado anteriormente transcrito y la valoración de las manifestaciones espontáneas.
Por lo que se refiere a la presentación de los agentes en el domicilio de la acusada y la manifestación de la acusada ante los mismos refiriéndoles que había matado a su marido con una pistola, que había intentado quemar el cuerpo en el patio de la vivienda, acompañándoles al lugar donde se encontraba la pistola, en la cocina sobre un poyete de la chimenea, así como el lugar donde se encontraba el cuerpo sin vida de Jesús Manuel, señala que ello no acredita que hubiera matado a su marido, tratándose de manifestaciones espontáneas respecto a las cuales los agentes no son más que testigos de referencia.
Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones.
No hay duda de que se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.
El derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico (STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.
En el caso de autos, los agentes dieron cuenta en el juicio oral de esas manifestaciones. Estas no obedecieron a un interrogatorio de la recurrente, y así ha sido entendido por el Tribunal.
En todo caso, como recuerda el Tribunal Superior de Justicia, la recurrente no solo se autoinculpó ante la policía, sino en dos declaraciones sumariales ante el juez y los letrados de las partes, aunque después se desmarcase en otras declaraciones, incluida la practicada en el acto del juicio. Tales declaraciones han sido tomadas en consideración por los miembros del Jurado, y han servido de soporte probatorio a la condena, conforme ya se ha expresado en apartados anteriores.
Conclusiones.
He querido desarrollar ampliamente los antecedentes de hecho de esta STS 140/2024 de 15 de febrero, para comprender a la perfección los requisitos para considerar la declaración espontánea de un investigado como una fuente de conocimiento de lo sucedido, corroborado por otros elementos incriminatorios obtenidos por la Policía en un primer momento, aportados y recopilados durante la instrucción y expuestos con plena contradicción y publicidad en el juicio oral.
Esta es la línea jurisprudencial, uniforme y constante del TS desde hace muchos años.
8.- STS 153/2024 de 21 de febrero de 2024. Valoración de la prueba pericial. Alcance y contenido. ¿Las conclusiones de los dictámenes vinculan a los Tribunales?[8]
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca incoó procedimiento de Tribunal Jurado con el núm. 1/2021 por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra D. Juan María y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Salamanca cuya Sección Primera dictó, en el Rollo del Tribunal del Jurado núm. 3/2022, sentencia el 20 de diciembre de 2022, que contiene, en parte, los siguientes hechos probados: "La tarde-noche del día 27 de agosto de 2021, Elvira estaba celebrando su cumpleaños con unos amigos, Aureliano y Esperanza, y juntos estuvieron por distintos bares de la zona del Barrio Garrido en Salamanca. Sobre las 00.00 horas del día 28 de agosto de 2021 estaban sentados en una mesa de la terraza del Bar Ciclón sito en la calle Juan de Villoria número 8 de Salamanca. El acusado, Juan María, esa misma noche del 27 de agosto de 2021, vistiendo pantalón vaquero y camiseta negra de manga corta con un dibujo en el pecho de color claro, sobre las 23.40 horas del día 27 y hasta las 00.00 horas del día 28 de agosto de 2021 estuvo en el bar Balabushka, sito en la calle Gargabete de Salamanca; a continuación, vistiendo la misma ropa, se desplazó al Bar Ciclón y, después de consumir varias cervezas se sentó en una mesa de la terraza del citado bar, cercana a la mesa en la que ya estaban sentados Elvira y sus amigos, Aureliano y Esperanza. El acusado cuando estaba en la mesa de la terraza del bar citado se levantó y se acercó a la mesa próxima donde estaba Elvira y sus amigos. Se dirigió a Elvira y a su amiga Esperanza para ofrecerles una copa y pese a que estas rechazaron la invitación, el acusado poco después se presentó de nuevo con dos copas que entregó a cada una de las mujeres sentándose en su mesa y conversando durante unos minutos. Durante esa conversación, el acusado se dirigió de forma insistente y molesta hacia Elvira, lo que provocó que un camarero del establecimiento le pidiera que se comportara o tendría que marcharse del lugar.
Sobre las 02.00 horas del día 28 de agosto de 2021, Elvira y sus amigos, Aureliano y Esperanza, se marcharon de la terraza del Bar Ciclón, quedándose el acusado sentado en la terraza del bar, pero por breve tiempo, pues inmediatamente después salió el acusado detrás de Elvira y sus amigos. El acusado Juan María, siguió Elvira y a sus amigos cuando estos caminaban juntos por la Calle Miguel de Unamuno de Salamanca, el acusado caminaba detrás de ellos a cierta distancia, llevándose la mano a la cintura y portando un objeto cuya identidad no se aprecia. Una vez que Esperanza se separó del grupo, el acusado Juan María continúo siguiendo a Elvira y a Aureliano , y sobre las 02.00 horas del día 28 de agosto de 2021 cuando estos se encontraban a la altura del número 10 de la Calle Isaac Peral de Salamanca, el acusado aceleró el paso para acercarse a ambos por la espalda y sin mediar palabra alguno y haciendo uso de la pistola que llevaba disparó primero a Aureliano estando éste de espaldas, y a continuación a Elvira que se encontraba a la derecha de aquél, volviéndose ésta al oír los disparos. Cuando ambos cayeron al suelo, el acusado Juan María, continuó disparando a cada uno de ellos en varias ocasiones, marchándose a continuación caminando en dirección a la Avenida Federico Anaya de Salamanca.
El acusado Juan María no presentaba después de su detención y en fecha 31 de agosto del 2021 ni signos ni síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia a sustancias tóxicas, ni patología psiquiátrica aguda. El acusado conserva sus capacidades de entender y querer, sin alteración alguna por patología psiquiátrica o consumo de tóxicos."
Fundamentos jurídicos
La jurisprudencia constante de esta Sala ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador a quo en las conclusiones de las pericias manejadas.
Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador.
Los expertos, utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados, aprecian mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim) que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.
La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias distintas de las que ha examinado el perito.
Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso. El Tribunal de instancia, con las pruebas practicadas a su presencia, sometidas a los principios de publicidad, inmediación y con la oportuna contradicción, ha llegado razonadamente a las conclusiones que se recogen en la sentencia, las que han sido a su vez confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia.
Frente a ello, el recurrente pone en duda la capacitación de los peritos, quizás porque los mismos alcanzaron conclusiones cuyo juicio no comparte.
Los desacuerdos con tal informe se realizan sobre la única base de opiniones personales no científicas y de una referencia a los criterios diagnósticos del DSM-V por quien no es especialista, olvidando que los Médicos Forenses, además de ser médicos, son funcionarios públicos especializados en Medicina Forense, teniendo encomendadas, entre otras, la asistencia técnica a los órganos judiciales en las materias de su disciplina profesional, emitiendo informes y dictámenes en el marco del proceso judicial o en las actuaciones de investigación criminal que aquellos soliciten.
Actúan además con plena capacidad y objetividad. Nada se constata en las actuaciones, ni tampoco se alega por el recurrente, que pueda comprometer la imparcialidad de tales profesionales, ni que su actuación se haya desviado de la función que tienen encomendada. Tampoco su falta de capacitación para emitir el informe más allá del parecer del recurrente.
Lejos de ello, de acuerdo con la función que les encomendó el Juez instructor, y según se recoge en la sentencia de instancia, exploraron al acusado después de ser detenido, durante hora y media y con recorrido completo a toda su vida. En esa primera exploración negó consumo de cocaína. Realizaron un segundo reconocimiento, siendo entonces donde manifestó que consumía cocaína. Estudiaron también los informes que de él obraban en las actuaciones. Recogieron muestras del cabello. Éstas lógicamente, en consonancia con lo manifestado por los Médicos Forenses, no fueron recogidas en la primera exploración.
Con todos estos datos elaboraron su informe, cuyas conclusiones son coherentes con lo que manifestaron los testigos que le vieron la noche de los hechos.
Como recoge el Tribunal Superior de Justicia, el informe "es claro, rotundo e inequívoco cuando afirma que el acusado no presenta signos ni síntomas de patología psiquiátrica aguda, ni de intoxicación aguda y síndrome de abstinencia a tóxicos, y que el acusado no presenta limitaciones en las bases psicobiológicas de la imputabilidad, capacidad cognitiva y volitiva, y que a pesar de que las muestras de cabello muestran el consumo de cocaína, no puede extrapolarse a si un sujeto se hallaba en un momento determinado en estado de intoxicación pleno o bajo la influencia del síndrome de abstinencia; y añadieron que aunque el acusado esté diagnosticado de trastorno mixto de la personalidad, disocial y límite, esa patología no tiene relación alguna con los hechos cometidos, y lo afirman con base a la exploración realizada en la mañana después de ser detenido, sobre las 09:00 horas del día 31 de agosto del 2021, momento en el que manifestó no recordar los hechos, si bien sí que se acordaba de lo ocurrido con anterioridad y con posterioridad, lo cual denota una falta de memoria selectiva, no apreciándose en esta entrevista síntoma alguno de enfermedad mental ni síntoma agudo de abstinencia, teniendo conservadas las facultades intelectivas y volitivas; y una segunda exploración realizada el 17 de noviembre de 2021, en el que con conocimiento ya del diagnóstico con el que contaba el acusado, volvieron a descartar brote alguno de enfermedad mental, y a reafirmar que el diagnóstico que presentaba no tiene ninguna relación con los hechos, que carece de patología y por lo que se refiere a los consumos, no es posible vincularlos con los hechos".
Estas conclusiones coinciden, como decíamos, con lo que manifestaron los testigos que depusieron en el juicio y que vieron al acusado la noche de los hechos. Expone el Tribunal Superior de Justicia que "la testigo Esperanza manifestó que el acusado no estaba ni bebido ni drogado y que estaba normal, el testigo Sr. Jesús dedicado a las hostelería vio un chico normal y no notó nada especial, el testigo Sr. Genaro, dueño del bar Ciclón, manifestó que el chico estaba un poco bebido, el testigo Sr. Lucio, empleado del bar Ciclón, manifestó que no estaba borracho, el testigo Sr. Maximiliano, empleado del bar Ciclón, que estaba un poco alterado pero lo vio normal no existiendo nada destacable, el cliente del bar Ciclón Sr. Onésimo manifestó que no estaba bajo los efectos del alcohol, que no se caía, que era posible que hubiera bebido un poco pero nada más, y el testigo de los disparos Sr. Rodrigo manifestó que vio un hombre moreno que caminaba con zancada larga y que caminaba normal, no apreció que fuera borracho, que iba bien recto y derecho". Y también ha comprobado que coinciden con lo declarado por los agentes policiales num005, num006, num007 y num008 "que instruyeron el atestado inicial y que coincidieron en manifestar que el estado del acusado esa noche era compatible con la conservación de sus facultades volitivas e intelectivas". Por último, considera, al igual que el Tribunal del Jurado que por lo tanto un solo testigo, el Sr. Genaro, llegó a pensar que estaba bastante bebido, pero es una opinión aislada que bien pudiera tratarse de una apreciación subjetiva y que confronta con el resto de las testificales y periciales que fueron practicados en el acto del juicio.
Frente a ello, no ha sido aportado ningún informe ni tampoco se ha practicado prueba pericial o de cualquier otra clase, ni siquiera fue aportada por la defensa la pericial anunciada en su escrito de calificación provisional, que contradiga mínimamente las conclusiones alcanzadas, no por los peritos, sino por el Tribunal, a la luz de las pruebas practicadas a su presencia.
Estas conclusiones no son otras que las que se consignan en el apartado de hechos probados: "El acusado Juan María no presentaba después de su detención y en fecha 31 de agosto del 2021 ni signos ni síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia a sustancias tóxicas, ni patología psiquiátrica aguda. El acusado conserva sus capacidades de entender y querer, sin alteración alguna por patología psiquiátrica o consumo de tóxicos".
El relato de hechos probados no permite concluir que la disminución de la culpabilidad del acusado deba determinar la apreciación de una eximente, completa o incompleta o atenuante pretendida por el recurrente.
Conclusiones.
Frente a la tantas veces manida reclamación por las Defensas de un dictamen pericial sobre la imputabilidad de los investigados, bien mediante la obtención de una muestra de orina para detección de tóxicos, análisis de muestras de cabello para acreditar un consumo de estupefacientes continuado o un examen forense para determinar si un investigado padece alguna patología mental que afecta a su capacidad volitiva o cognitiva, la STS 153/2024 de 21 de febrero, señala tres elementos muy importantes a tener en cuenta para su apreciación. El primero, la necesidad de realización de ciertas diligencias de instrucción muy próximas al tiempo de la detención y que posiblemente también lo estén con el momento de la comisión del hecho delictivo. Segunda, los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles y tercero, la simple aparición en un informe médico o de un dictamen de un consumo de tóxicos o de una patología mental, no tiene que llevar aparejada automática una minoración de la responsabilidad penal por la apreciación de una eximente o de una atenuante, puesto que lo relevante es su acreditación y correspondencia al tiempo de los hechos, como respuesta en concreto y no en abstracto acerca de su imputabilidad.
9.- STS 183/2024 de 29 de febrero de 2024. Daños informáticos. Art. 264 bis 1a) y c) y 2 en relación con el art. 264.5º y 264 ter a) CP. Concepto de dato y de programa informático[9].
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles incoó diligencias previas con el núm. 1387/2018 por delitos de daños informáticos contra D. Sixto y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Veintinueve dictó en el procedimiento abreviado núm. 1125/2020, sentencia el 22 de abril de 2021, que contiene los siguientes hechos probados: El querellado, D. Sixto era trabajador de la mercantil Norma 4 Servicios Informáticos SA a través de la cual prestó sus servicios a Produban hasta el 3 de marzo de 2017 desempeñando funciones de administrador de red prestando sus servicios en la Ciudad Financiera del Banco Santander sita en Boadilla del Monte y con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno creo una “bomba lógica” que consistía en una aplicación o software que va incrustado en varios códigos y que su principal objetivo era realizar un ataque malicioso a la parte lógica del ordenador para borrar ficheros, alterar el sistema o incluso inhabilitar por completo el sistema operativo de un PC; bomba lógica que tenía capacidad de permanecer suspendida o inactiva hasta que se cumpliera el periodo de tiempo establecido por el acusado y una vez que se activara, ejecutar la acción maliciosa que había sido creada por D. Sixto y que programó para que se activara el día 20 de marzo de 2017, lo que motivó que el día 21 de marzo de 2017 se produjera la inhabilitación e inutilización de forma simultánea de 3168 equipos informáticos del Banco Santander en toda España provocando la falta de operatividad de los equipos afectados entre el día 21 de marzo de 2017 al 27 de marzo de 2017, provocando problemas para el desarrollo de la actividad de 839 oficinas causando unos perjuicios tasados pericialmente en la cantidad de 292.237,86€.
La empresa decidió prescindir de sus servicios en marzo de 2017, cesando D. Sixto en la prestación de servicios a Produban y por ello, introdujo el día 2 de marzo de 2017 a las 17:27:43 horas un código malicioso de la forma anteriormente descrita en el script "RF.BOOT.VTS", para la cual usó los credenciales del usuario num000, pero realmente la propagación del ataque fue planificada desde el ordenador del usuario num0001, que era utilizado a diario por Produban para la tarea administrativa de reinicio de los puestos clientes Windows 7 de Banco Santander España programando la ejecución de dicho código a partir del 20 de marzo de 2017 y así conseguir la eliminación de la configuración de arranque del SO de las maquinas Windows 7 de las Oficinas del Banco Santander. Para ello, el querellado accedió a través de su usuario num001, a la máquina de salto a fin de comprobar la exitosa instalación del software malicioso. A las 18:03:23 del mismo día 3 de marzo, el querellado, al objeto de ocultar su rastro, actualizó su ordenador portátil tratando de modificar, no obstante sin éxito, su dirección IP.
A las 09.11 horas del 21 de marzo de 2017, los responsables de Produban tuvieron noticia de un fallo que afectó a múltiples equipos informáticos de la red, concretamente, quedaron inutilizados e inhabilitados de modo simultáneo 3178 equipos informáticos; inutilidad operativa que se prolongó durante seis días, desde el 21 al 27 de marzo de 2017. Durante dicho período, 839 oficinas de la entidad padecieron graves dificultades para el desarrollo habitual de su actividad, al no poder realizar tareas que llevasen aparejado el uso de ordenadores, quedando 21 oficinas comerciales y más de un centenar de puestos de caja inoperativos.
La creación y propagación de la bomba supuso para la querellante un elevado coste material, dada la cantidad de recursos propios y de terceros que precisó tanto para la detección, contención e investigación del origen del fallo de los múltiples equipos, como para su reparación. El representante Legal de Produban reclama por los perjuicios sufridos.
Fundamentos jurídicos
El recurrente, D. Sixto fue condenado en sentencia núm. 221/2021, de 22 de abril, aclarada mediante auto dictado el día 27 de julio de 2021, dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial Madrid, en el Rollo núm. 1125/2020 dimanante del procedimiento abreviado núm. 1387/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles, como autor de un delito de daños en sistemas informáticos, del art. 264 bis, 1, a y c) CP en relación con el del art. 264 ter CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con accesorias. En concepto de responsabilidad civil, D. Sixto fue condenado a indemnizar al Produban en la suma de 33.184€, con responsabilidad personal subsidiaria de Norma 4, más los intereses correspondientes.
En la misma sentencia fue absuelto del delito en su modalidad agravada, de daños informáticos del art. 264.2 apartado 2° y 5° CP por el que venía acusado, declarando de oficio el cincuenta por ciento de las costas procesales.
Recurrida la citada sentencia en apelación por D. Sixto, por Santander Global SL y por el Ministerio Fiscal, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia núm. 395/2021, de 24 de noviembre, en el Rollo de Apelación 425/2021, por la que desestimó los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Sixto y de Santander Global y estimó parcialmente el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, condenando a D. Sixto por la concurrencia del tipo agravado del art. 264 bis. 2 CP en relación el art. 264. 2.5 CP a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa del triple del perjuicio causado 99.552€, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, declarando de oficio las costas procesales.
El art. 264 ter a) CP se refiere a la utilización de un programa informático concebido o adaptado principalmente para cometer el delito. De esta forma describe no sólo la creación de un programa informático, sino también su adaptación para cometer el delito.
En nuestro caso, el hecho probado se refiere a la utilización de una bomba lógica o código malicioso que fue introducida por el acusado en el sript "RF.BOOT.VBS", que consistía en una aplicación o software que va incrustado en varios códigos y que su principal objetivo era realizar un ataque malicioso a la parle lógica del ordenador.
El acusado escribió nuevas líneas de código en el sript "RF.BOOT.VBS" (visual basic script), procediendo por ello a modificarlo, programando la ejecución de dicho código a partir del día 20 de marzo de 2017 para conseguir la modificación de la configuración de arranque del SO de las máquinas Windows 7 de las oficinas del Banco de Santander.
Para ofrecer un concepto de programa informático la Audiencia Provincial ha acudido a las definiciones que contienen los distintos Instrumentos europeos de lucha contra la cibercriminalidad (Instrumento de Ratificación del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001; Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo) así como a la Ley de Propiedad Intelectual. A ellas nos remitimos en este momento con el fin de evitar repeticiones.
Únicamente cabe ahora recordar que el considerando 16 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo, señala que "Dadas las diferentes formas en que pueden realizarse los ataques y la rápida evolución de los programas y equipos informáticos, la presente Directiva se refiere a los instrumentos que pueden utilizarse para cometer las infracciones enumeradas en la presente Directiva. Dichos instrumentos pueden ser programas informáticos maliciosos, incluidos los que permiten crear redes infectadas, que se utilizan para cometer ciberataques".
Y en consonancia con ello, el art. 2 b) define los datos informáticos como toda representación de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de información, incluidos los programas que sirven para hacer que dicho sistema de información realice una función.
En análogo sentido, el art. 1 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001, define el sistema informático como todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa. Y por datos informáticos entiende cualquier representación de hechos, información o conceptos de una forma que permita el tratamiento informático, incluido un programa diseñado para que un sistema informático ejecute una función.
Con esa base, el programa informático se incluye dentro del concepto de dato informático, pudiendo aquel definirse como un conjunto de líneas de código, o lo que es lo mismo, un conjunto de instrucciones escritas en algún lenguaje de programación. El programa es el que le dice a una computadora qué hacer. Estas instrucciones están escritas en un lenguaje de programación, conjunto de líneas de código, pero tienen que ser compiladas o interpretadas para correr y hacer lo que se les pide.
Y esto es precisamente lo que describe el hecho probado. El acusado introdujo en el script "RF.BOOT.VBS" utilizado por el banco para el reinicio programado de los ordenadores, una bomba lógica (aplicación o software que va incrustado en varios códigos), con el fin de realizar un ataque malicioso a la parte lógica de un ordenador y provocar la inhabilitación o inutilización de equipos del Banco de Santander, como así sucedió.
El concepto de bomba lógica proviene del término en inglés LogicBomb, y no es sino un programa informático, un conjunto de líneas de código, que se instala en una computadora y permanece oculto hasta cumplirse una o más condiciones preprogramadas para entonces ejecutar una acción. Es un programa maligno que se activa al momento de realizar una acción, enviar un e-mail, ingresar a alguna aplicación, etc.
Este conjunto de líneas de código, y, por tanto, programa informático, con el fin y resultado ya descritos, se insertó en el script "REBOOT.VBS" de la máquina central del banco, que es la que gestionaba la configuración de los puestos de los usuarios, y a la que, a su vez, se accedió a través de la máquina de salto.
Finalmente, el informe emitido por Deloitte, al que el recurrente precisamente acude para fundar su pretensión, confirma la instalación del programa maligno por el recurrente. En el mismo se expresa que durante la investigación se ha encontrado que el incidente fue provocado por una bomba lógica que fue instalada en los equipos informáticos afectados de la forma que se describe más adelante en este mismo epígrafe.
La bomba lógica era una versión modificada del programa "Reboot.vbs" que usa el banco para el reinicio programado de los ordenadores. La versión dañina corrompía el sistema de arranque de los ordenadores, impidiendo que éstos pudieran reiniciarse correctamente, quedando inutilizados. Adicionalmente, la versión dañina se borraba a sí misma una vez que había realizado su tarea, para evitar ser detectado, sustituyéndose por una versión legítima del programa. (...)
Conclusiones
Esta STS delimita con una precisión técnica impecable utilizando las normas dimanantes de Convenios Internacionales, el tipo básico de daño informático y los subtipos agravados. Sin embargo, sorprende la pena en abstracto aplicable a un delito que paralizó la actividad bancaria de una entidad importante durante varios días y afectó indirectamente a miles de usuarios y también extraña la escasa responsabilidad civil fijada como indemnización a la vista del daño causado.
De nuevo nos detenemos en el escaso reproche penal de este tipo de conductas y bastaría como ejemplo, que la detención de una persona en un rutinario control de carretera con 50 gramos de cocaína ocultos en el maletero de un turismo, distribuida en bolsitas junto con una cantidad de moneda fraccionada, podría tener una pena de prisión igual o similar.
10.- STS 156/2024 de 22 de febrero de 2024. Diferencia entre los conceptos de escasa entidad y de escasa importancia, en los delitos contra la salud pública[10].
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga incoó procedimiento penal por un delito contra la salud pública, dictando la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, con fecha 3 de mayo de 2021, sentencia condenatoria para Cirilo, como responsable criminal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública con la concurrencia de agravante de reincidencia, que contiene los siguientes hechos probados: "El acusado Cirilo, en compañía de otra persona aquí no enjuiciada, venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes en las inmediaciones de la Plaza de la Merced de la ciudad de Málaga de modo que cuando agentes de la Policía Nacional establecieron un dispositivo de vigilancia en la zona el día 27 de Noviembre de 2019, sobre las 15.00 horas, en las proximidades del bar Celtic Druids, pudieron constatar que el acusado Cirilo vendió por 10€ al súbdito holandés Eleuterio, una bolsita con sustancia de naturaleza vegetal que resultó ser, después de ser pesada y analizada, de 1,73 gramos de cannabis sativa con un THC del 8,77% y un valor de mercado de unos 9€ y un envoltorio con sustancia vegetal de lo que resultó ser, después de pesarse y analizarse convenientemente, 0,14 gramos de resina de cannabis con un THC del 27,47% y un valor de mercado de un 1€.
Habiéndose intervenido asimismo al acompañante del referido acusado 95,25€ y un envoltorio de polvo blanco de lo que resultó ser 0,24 gramos de cocaína con una pureza del 47,93%, dos bolsitas de plástico con 7,71 gramos de sustancia granulada, ketamina, pureza de 11,10 %, y anfetamina, pureza del 20,02%, 4 comprimidos de MDMA con una pureza de 26,56%, otros 7 comprimidos y 2 fragmentos de comprimidos de MDMA, con un peso de 3,20 gramos y una pureza del 32,09%, otro envoltorio con 11,96 gramos de MDMA con una pureza del 78,81 %, 4 unidades de mefedrona, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud como todas las anteriores, y una bolsa con 9,56 gramos de cannabis sativa con una pureza del 13,56%.
El valor de mercado de la totalidad de la droga intervenida asciende a unos 1.600€.
El acusado Cirilo consta que ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 2/7/2014 por un delito contra la salud pública cometido el 22/1/2013 a la pena de 9 meses de prisión, extinguida con fecha 27/10/2014; y de fecha 16/2/2012 por un delito contra la salud pública cometido el 26/2/2010 a la pena de 2 años de prisión, extinguida con fecha 5/7/2018".
La AP de Málaga condenó a Cirilo como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y uno día de prisión y multa de 20€ con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesales correspondientes a dicho delito, comiso de la droga, dinero, instrumentos y efectos del delito”.
Fundamentos jurídicos
Impugna la Defensa del condenado la calificación jurídica de los hechos y la pena correspondiente, puesto que entiende de aplicación el tipo atenuado del delito contra la salud pública.
La jurisprudencia que se ha ido formando en torno la referida circunstancia nos lleva a desestimar su apreciación y, como muestra de ella, acudimos a la STS 228/2022 de 10 de marzo de 2022, reiteración de lo dicho en otras anteriores, en que destaca el carácter excepcional de esta atenuación, con las siguientes palabras: "El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual". Sin perjuicio de remitirnos a ella extraeremos lo que consideramos de interés.
En ella se hace mención al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 25 de octubre de 2005, en relación con el tipo básico del único párrafo del art. 368 CP, entonces existente, y se propuso como alternativa añadir un segundo párrafo con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , lo que fue acogido por el legislador en la reforma que realiza del CP por LO 5/2010, de 22 de junio, que introduce ese párrafo segundo y en cuyo apartado XXIV de su Preámbulo da la explicación al respecto: "Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes".
En esa STS 228/2022, entre las consideraciones que va realizando para dar respuesta a la cuestión, hace mención a la necesidad de motivar el uso de la discrecionalidad dejada al juzgador, e indica que la expresión utilizada en el precepto, "circunstancias personales del culpable", no se limita a las condenas previas, que tienen su juego respecto de la agravante de reincidencia en el sentido del art. 20 CP, sino que alcanza a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, propios de las circunstancias a que se refiere el art. 66.6ª CP; por ello que, aunque concurra tal agravante, como dice el M.F., no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, lo que no significa que no deba ser un factor más a valorar.
Son interesantes las consideraciones que hace en relación con el elemento objetivo que emplea el artículo, "escasa entidad del hecho", que, con cita de la STS 652/2012, de 27 de junio, dice, debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva, para diferenciarlo de "escasa cantidad", pues, si bien es cierto que uno de los principales datos que pueden llevar a estimar que el hecho tiene "escasa entidad" es la reducida cuantía de la droga, en principio, no es descartable el subtipo cualquiera que sea esa cantidad; y lo dice, con una muestra de ejemplos, que no pueden considerarse tasados, sino orientativos, de la siguiente manera: Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...
Y hace alguna consideración a los efectos de la apreciación, o no, del subtipo, por referencia a los actos de tráfico referidos al último escalón de la tipología delictiva, poniendo como ejemplo, entre otros, aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y ... sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida.
Pues bien, en el caso que nos ocupa no consideramos que concurran circunstancias para la apreciación del subtipo contemplado en el art, 368 pf. II CP, ateniéndonos a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, que es de donde hemos de partir para apreciar su atenuación.
En efecto, en esos hechos se declara que el condenado venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes; se declara también que se encontraba en compañía de otra persona y que habían intervenido asimismo al acompañante 95,25€ y varios envoltorios conteniendo distintas sustancias estupefacientes, y se reseñan las dos condenas anteriores, que tiene por dos delitos contra la salud pública, circunstancias que chocan con las restrictivas condiciones que, de conformidad con la doctrina citada, harían viable la aplicación de lo que, insistimos, es la excepción que supone el párrafo segundo del art. 368, frente la regla general de su párrafo primero.
Conclusiones
Constante línea jurisprudencial sobre el carácter excepcional del subtipo atenuado de escasa entidad del hecho, que no puede confundirse con el de escasa cantidad de estupefaciente, dado que para su apreciación deben tomarse en consideración junto a la cantidad de droga incautada, otros factores, como las circunstancias de la aprehensión o condenas anteriores del investigado.
Sorprende la cita y mención expresa de la variada tipología de estupefacientes en poder del acompañante, al que no se le acusaba por el Ministerio Fiscal de delito alguno al no haber sido sorprendido in fraganti, a diferencia del condenado, en un acto de tráfico de drogas al menudeo.
11.- STS 186/2024 de 29 de febrero de 2024. Delito de sustracción de menores. ¿Quiénes pueden ser los sujetos activos de este delito?[11]
Antecedentes de hecho
En el procedimiento abreviado 131/2020, dimanante del PA 2302/2017 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, con fecha 11 de junio de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Zaida como responsable de un delito de sustracción de menores, que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente que Zaida, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, durante su matrimonio con Santos, tuvo una hija, Elisabeth, nacida en 2008. El 25 de mayo del año 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid se dictó sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo entre la acusada y Santos, en la que se acordó que la patria potestad fuera compartida entre los progenitores, atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la acusada, y estableciendo un régimen de visitas de la menor con el padre, de fines de semana alternos con pernocta y periodos vacacionales por mitad,
No obstante dicha resolución judicial, la acusada, en fecha indeterminada pero en todo caso desde el mes de octubre de 2017, con ánimo de alejar a la menor de su padre y desvincularla totalmente del progenitor paterno y apartarla definitivamente tanto de él como del entorno familiar de éste, se llevó a la menor del domicilio en el que residían en la localidad de Madrid, así como del centro escolar al que acudía, y mantuvo oculta a la menor respecto de su padre en un domicilio de otra localidad y sin escolarizar, a fin de evitar que fuera localizada, hasta el ll de Mayo de 2019, en que por agentes de la Policía Nacional de la Unidad Adscrita a los Juzgados de Instrucción de Madrid fue hallada en dicha localidad.
Por tanto, desde el mes de octubre de 2017 y hasta el 11 de mayo de 2019, fecha en que fue encontrada la menor Elisabeth, la acusada mantuvo a la menor totalmente apartada de su ámbito familiar y de su entorno, sin tener ningún tipo de contacto ni relación con su padre.
Por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid en fecha 12 de mayo de 2019 se dictó auto por el que prohibía a la acusada comunicarse o acercarse a la menor Elisabeth hasta que no recayera resolución firme que pusiera fin al presente procedimiento. Dicha medida cautelar fue ratificada por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid en fecha 13 de mayo de 2019.
El Juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento, debo condenar y condeno a Zaida como autora de un delito de sustracción de menores ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de a condena, así como como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años, y las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Fundamentos jurídicos
La base del argumento de la defensa lo podemos resumir en que la condenada, como madre de la menor, tenía atribuida por sentencia firme de divorcio, su guardia y custodia en exclusiva, considerando en consecuencia, que el progenitor que los ostenta en exclusiva no puede cometer el delito contemplado en el art. 225 bis CP por el que ha sido condenada, pues considera que solo puede ser sujeto activo de dicho delito el cónyuge no custodio.
En una primera aproximación, la premisa sobre la que construye su discurso la recurrente no se ajusta, exactamente, a lo que la sentencia de instancia declara probado, que es que en la sentencia de divorcio "se acordó que la patria potestad fuera compartida entre los progenitores, atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la acusada, y estableciendo un régimen de visitas de la menor con el padre, de fines de semana alternos con pernocta y periodos vacacionales por mitad", y decimos que no se ajusta exactamente, porque, si al padre se le reconoce un derecho de visita sobre su hija con pernocta y medio periodo de vacaciones, es evidente que el tiempo que permanezca en su compañía la tendrá que custodiar, con los derechos y deberes inherentes que le son propios, de manera que, si esto es así, difícilmente cabrá mantener que el derecho de custodia sea exclusivo de la madre.
Es más, hemos leído el convenio regulador, fechado el 18 de febrero de 2011, que acompaña a la sentencia de divorcio, de 25 de mayo de 2011, y comprobamos que establece un régimen de guarda y custodia sobre la hija común, no exclusivo de la madre, sino compartido con el padre, en los términos que se precisa en la estipulación relativa a la guarda y custodia, que dice así: "la menor quedará bajo la guarda y custodia de su madre, en cuya compañía vivirá, sin perjuicio del derecho de comunicaciones, visitas y estancias con el otro progenitor, que se establece en el apartado siguiente", en el que, efectivamente, se regula de manera detallada las estancias con el padre.
Dicho esto, ciertamente, la posición de las distintas Audiencias Provinciales no ha sido uniforme al abordar el delito contemplado en el art. 225 bis, y las hay que han mantenido que solo el progenitor no custodio puede ser sujeto activo del mismo, en ningún caso el custodio, que es lo que se predica en el motivo de la recurrente condenada.
En la sentencia de apelación, que lleva fecha de 30 de noviembre de 2021, posterior por tanto a la del Pleno de esta Sala 339/2021 de 23 de abril, que se citaba por la defensa en apoyo de su tesis, hay un pasaje en su primer fundamento, en que el tribunal expone que "el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, pues contra lo que se sostiene en el escrito de impugnación, todavía no ha sido estudiada la posibilidad de aplicar el artículo 225-2 bis al progenitor custodio, no obstante existen decisiones que se aplican en caso de custodia compartida, o respecto del que se ha concedido un derecho de visitas, por lo que resulta razonable su aplicación al progenitor custodio".
Desde entonces hasta hoy ha transcurrido tiempo para que esta Sala se pronunciara al respecto, y lo hizo en STS 156/2023 de 8 de marzo, con estimación del recurso de casación formulado por el M. Fiscal, en el sentido que lo han hecho las sentencias de instancia y apelación, cuya doctrina veremos que es de aplicación al presente caso, en la que consideramos que sujeto activo del delito del art. 225 bis podía serlo el progenitor custodio. Es cierto que en esa sentencia se trataba de un delito de sustracción de menores, de dicho art. 225 bis del apdo. 1 y 2.1º, esto es, en su modalidad de traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia, mientras que en el caso que aquí nos ocupa lo es de la segunda modalidad, la del apdo.2. 2º, o sea, de la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa; sin embargo, puesto que lo cuestionado es si dicho delito, en cualquiera de sus alternativas, lo puede cometer el progenitor custodio, lo que dijimos entonces es válido para este caso.
Por eso consideramos que la mejor solución para dar respuesta al caso es acudir a lo que en ella se argumentó, no solo por esa igualdad, sino porque en ella se hacían las valoraciones que entendimos que venían al caso traídas de la Sentencia del Pleno 339/2021, de 23 de abril, que tanto en la sentencia recurrida, como en el recurso de casación se acude a ella, en cada caso para la defensa de su posición.
En la sentencia recurrida encontramos alguna frase en la que está la clave de la respuesta al caso, como cuando dice "el tipo aplicado no hace referencia a quien tenga la guardia o custodia, sino que exista una resolución judicial que imponga determinados deberes, relativos a un derecho de comunicación, así como a la relación entre padre e hija", y, por eso, estamos de acuerdo con la solución dada en la instancia y ratificada en apelación, porque el acento hay que ponerlo, no en quién de los progenitores sea custodio del menor, sino en la infracción del derecho de custodia, y en ello puede incurrir tanto uno como otro progenitor.
En este sentido, en la referida STS 156/2023, de 8 de marzo, tras los pasajes que transcribíamos de la STS 339/2021, apuntábamos, como ideas fundamentales a extraer, "que el acento para dar respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su art. 5 a) y en relación con el derecho de custodia, decíamos que "comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona"; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad cotidiana".
La reforma que tiene lugar en el art. 225 bis CP mediante LO 8/2021, de 4 de junio, posterior por tanto a la Sentencia del Pleno 339/2021, de 23 de abril, además de ser coherente con la jurisprudencia de Sala, pretende contribuir a dilucidar el debate existente en la jurisprudencia menor, con las siguientes palabras que recogemos de su Preámbulo: "Se modifica el tipo penal de sustracción de personas menores de edad del artículo 225 bis, permitiendo que puedan ser sujeto activo del mismo tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias".
Yendo, ahora, a los hechos probados en ellos hemos visto que en la sentencia de divorcio se declara, por un lado, que se acordó que la patria potestad fuera compartida entre los progenitores, atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la acusada, y estableciendo un régimen de visitas de la menor con el padre, de fines de semana alternos con pernocta y periodos vacacionales por mitad.
Y, si seguimos leyendo, podemos apreciar que se describe un comportamiento por parte de la condenada, subsumible en las dos variables contempladas en el tipo mixto alternativo, con que se configura el art. 225 bis, esto es, tanto la sustracción como la retención de la menor, que se relatan como un solo hecho sin solución de continuidad.
La sustracción, en cuanto que se declara que, no obstante la sentencia judicial de divorcio, la acusada "con ánimo de alejar a la menor de su padre y desvincularla totalmente del progenitor paterno y apartarla definitivamente tanto de él como del entorno familiar de este, se llevó a la menor del domicilio en el que residían en la localidad de Madrid, así como del centro escolar Ceip dirección0001, al que acudía...". Y la retención, una vez que la sustrajo de ese entorno, en cuanto que sigue diciendo, "...y mantuvo oculta a la menor respecto de su padre en un domicilio de la localidad de dirección001 y sin escolarizar, a fin de evitar que fuera localizada".
Se describe, pues, un traslado unilateral de la menor por parte de la madre a otra localidad, a espaldas del padre, con vocación de permanencia, como evidencia el hecho de haberla tenido oculta para él, a lo que era inherente que éste se viera privado de disfrutar del derecho de custodia sobre su hija en la parte que le correspondía, así como que se viera afectado el derecho de ésta a relacionarse con su padre, con lo que de afectación al regular régimen de custodia venía establecido en una resolución judicial.
Conclusiones
Zanja esta STS las dudas acerca de la posibilidad de atribuir la condición de sujeto activo del delito de sustracción de menores al progenitor custodio, en sentido afirmativo. Ante la duda planteada por algunas sentencias que interpretaban el tipo penal con carácter restrictivo, en esta última sentencia, el Tribunal Supremo despeja cualquier incertidumbre y considera que tanto uno u otro progenitor, custodio o no, pueden ser responsables penalmente del citado delito.
12.- STS 241/2024 de 13 de marzo de 2024. Delito de atentado a agente de la autoridad y lesiones. Valoración probatoria de las imágenes obtenidas de las imágenes grabadas por medios de comunicación[12].
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona incoó diligencias previas con el núm. 15/2019, por delitos de desórdenes públicos, atentado y lesiones, contra D. Carlos Jesús, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta dictó, en el procedimiento abreviado núm. 103/2019, sentencia el 24 de noviembre de 2020, que contiene, en parte, los siguientes hechos probados: El día 1 de octubre de 2018, sobre las 20.00 horas, el acusado D. Carlos Jesús se encontraba ante el Parlament de Catalunya, en el Parc de la Ciutadella, de Barcelona, donde se había reunido un grupo de personas con la finalidad de protestar. Algunos manifestantes lanzaron objetos, y sacudieron, movieron las vallas que los Mossos d'Esquadra habían colocado en aquel lugar. El acusado, que llevaba puesto un pañuelo rojo que le tapaba la parte inferior de la cara, portaba un palo de madera, rígido, de más de un metro de longitud, y varios centímetros de grosor, en el que había una tela a modo de bandera. Con ese palo golpeó al Mosso d'Esquadra con T.I.P. num000 en la barbilla, cuando este fue a tratar de evitar que se desmontaran las vallas. En una acción posterior, el Mosso d'Esquadra con T.I.P num000 cayó al suelo, y el acusado le golpeó en la mano derecha. Posteriormente el acusado golpeó con el mismo palo al Mosso d'Esquadra num001, impactándole en el casco que el agente llevaba puesto en la cabeza. Ambos agentes estaban uniformados, y formaban parte del dispositivo de prevención que se había establecido ante la expectativa de que iba a producirse una manifestación en aquel lugar.
La Audiencia Provincial condenó a D. Carlos Jesús, como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad, tipificado en los arts. 550.1 y 551-1º del Código Penal, a una pena de tres años y un día de prisión y otras accesorias, condenándole también como autor de un delito menos grave de lesiones y absolviéndole del delito de desórdenes públicos.
Fundamentos jurídicos
Frente a la condena dictada por la Audiencia Provincial, la representación del condenado interpuso recurso de apelación que desestimó el TSJ y contra el que se interpuso recurso de casación ante el TS.
Denuncia el recurrente, que se han utilizado como ratio decidendi determinadas imágenes y grabaciones de dudosa autenticidad, desconociéndose la forma en que se han incorporado al procedimiento, con clara infracción de las normas de cadena de custodia. Aduce que todas las grabaciones empleadas tienen saltos a las imágenes y algunas, incluso, llevan la carátula de algún medio y, por lo tanto, se trata de una edición en la que un tercero desconocido ha ido seleccionando segmentos de las imágenes, sin ser necesaria pericial alguna para determinar tal manipulación. Y que durante el Plenario, estas grabaciones se visionaron parcialmente, tras haber requerido la Sala previamente al Ministerio Fiscal para que procediera a acotar los momentos de las grabaciones que pretendía usar como prueba de cargo sin haber dado traslado a la acusación particular, ni a la defensa, habiendo recordado el recurrente en el acto del juicio que las imágenes habían sido impugnadas y que se había pedido su visionado en el escrito de defensa.
En definitiva, afirma que no sabemos absolutamente nada de estas imágenes más allá de la evidencia empírica que han sido editadas.
Como expresábamos en la sentencia núm. 180/2012, de 14 de marzo, "La jurisprudencia de esta Sala ha señalado (Cfr. STS 4/2005, de 19 de mayo) que es obvio que la grabación periodística de un incidente acaecido en la vía pública, no puede ser objeto de control judicial en su ejecución, pues se produce, en todo caso, extraprocesalmente. Y que, sin embargo, por tal motivo no puede ser tachada, en modo alguno, de medio de prueba afectado por vicios derivados de vulneración a derecho fundamental alguno, en concreto y de manera especial el derecho a la intimidad en sus diferentes facetas, ya que, como se ha dicho, la grabación recoge hechos sucedidos en un ámbito público.
A partir de la afirmación que precede, ha de reconocérsele, por tanto, validez como material susceptible de aportar al Juzgador conocimiento acerca de lo realmente acontecido, no existiendo ningún motivo apreciable para su rechazo. Máxime cuando no sólo esta clase de pruebas está ya expresamente contemplada en las normas procesales civiles, con su carácter general de supletoriedad, sino que además, en nuestro proceso Penal específicamente, imbuido de principios tales como el de oficialidad y búsqueda de la verdad material, no puede hablarse de exclusión a priori de ninguna clase de prueba o actividad que pudiera proporcionar datos que faciliten al Tribunal la averiguación de lo realmente acontecido.
Cosa distinta será la valoración que esa prueba posteriormente merezca y, en concreto, la fiabilidad que a la misma se otorgue por quien ostenta la facultad para ello y, en este sentido, en nada difiere la aportación del documento videográfico de la declaración testifical de quien directamente presenció lo acontecido, en la que también pueden caber razones para dudar de su credibilidad o de la integridad y fiabilidad en la percepción de lo ocurrido y posteriormente narrado.
En otras ocasiones, hemos admitido (Cfr STS 23-9-2008, nº 539/2008) la visión comprobatoria del contenido del vídeo en las sesiones del juicio, en cuya contemplación el tribunal pudo advertir la perfecta concordancia entre la fotograbación del mismo y el contenido del atestado.
En nuestro caso, conforme se expresa por ambos Tribunales, consta en el atestado y en las propias grabaciones, el origen de éstas. Se trata de grabaciones que según se expresa en aquel, han sido extraídas de las imágenes obtenidas por distintos medios de comunicación (BTV, Antena 3, Agencia Reuters y Lavinia). En el propio atestado queda reflejado también, y por tanto desde el inicio de las actuaciones, que el material original facilitado por los Medios de Comunicación constaba en las diligencias policiales num002, habiéndose acompañado a las diligencias policiales copia de las imágenes donde quedan recogidos los hechos investigados en las presentes actuaciones y que se describen en las minutas policiales.
De esta manera, la Defensa tuvo conocimiento, desde el momento inicial de la investigación, de la existencia de las imágenes, de su origen y de la copia que de las mismas había sido extraída e incorporada a las presentes actuaciones. Ello no obstante ninguna objeción realizó en la fase de instrucción.
Además, se conocía también desde el comienzo de la causa la identidad de la persona (Mosso D'Esquadra con TIP num003) que había procedido a recopilar las imágenes que se consideraron de utilidad para la investigación y a realizar el correspondiente informe. Este funcionario compareció en el acto del juicio oral donde ratificó su informe y fue interrogado por todas las partes, a cuya contradicción en consecuencia fue sometido. No se aprecia infracción del art. 382 LEC, invocado por el recurrente. Lejos de ello, la policía aportó las imágenes que estimó relevantes para el caso. Conforme al citado precepto, las otras partes, y, en este caso la defensa, podía haber aportado dictámenes y medios de prueba, si cuestionaba la autenticidad y exactitud de lo reproducido.
Además, en cuanto a la autenticidad e integridad de las grabaciones, su contenido ha sido contrastado y valorado, en todo caso, como coincidente con prueba testifical. Tampoco resulta, por último, que se haya producido ruptura de la cadena de custodia en los términos que recoge cumplidamente el atestado policial sobre el particular.
Conclusiones.
Interesante STS sobre el uso y valoración de las imágenes periodísticas de un incidente en la vía pública y que resulta de importancia para la condena por un delito de atentado a agente de la autoridad y lesiones.
Cada día más nos encontramos en multitud de causas penales con grabaciones en esos espacios públicos, también las realizadas por particulares, y que son muy útiles para el conocimiento de lo sucedido realmente, siempre que sean susceptible de contraste con otros medios probatorios.
Estas afirmaciones probatorias no quedarán afectadas por el hipotético juicio de revisión tras la posible aplicación de la tan manida Ley de Amnistía.