Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA SALA 2ª TRIBUNAL SUPREMO
Javier Ignacio Reyes López
Magistrado del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid
Diploma de Estudios Avanzados (DEA)
Recibido 06/06/2025
Aceptado 06/06/2025
Publicado 27/06/2025
Cita recomendada: Reyes, J. I. (2025). Reseña de jurisprudencia Sala 2ª Tribunal Supremo. Revista Logos Guardia Civil, 3(2), p.p. 295-320.
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Depósito Legal: M-3619-2023
NIPO en línea: 126-23-019-8
ISSN en línea: 2952-394X
RESEÑA JURISPRUDENCIA SALA 2ª TRIBUNAL SUPREMO
Sumario: 1.- STS 350/2025, de 10 de abril. Concepto de interesado en un registro domiciliario. 2.- STS 358/2025, de 10 de abril de 2025. Noticia criminal traslada a España por una autoridad judicial extranjera y continuación de la investigación en nuestro país con nuevas investigaciones. 3.- STS 324/2025, de 07 de abril de 2025. Conservación de datos de las comunicaciones. 4.- STS 294/2025, de 28 de marzo de 2025. Principio de insignificancia y de toxicidad en los delitos contra la salud pública. 5.- SAN 8/2025, Penal Sección 3ª, de 2 de abril de 2025. Delito de estragos con fines terroristas. 6.-STS 308/2025, de 2 de abril de 2025. Investigación policial en España que surge a partir del conocimiento de una OEDE dictada por las autoridades judiciales de otro país por otro hecho delictivo. Presencia de los detenidos en un registro domiciliario. 7.- STS 295/2025, de 28 de marzo de 2025. Delito de acoso, “stalking”. 8.- STS 284/2025, de 27 de marzo. Abuso sexual sobre persona de 17 años con inteligencia límite. Daño moral.
1.- STS 350/2025, de 10 de abril. Concepto de interesado en un registro domiciliario[1].
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella incoó procedimiento abreviado nº 104/2018 por un presunto delito contra la salud pública contra Noelia, entre otros, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga. Incoado el procedimiento abreviado nº 1004/2019 con fecha 17 de mayo de 2021, dictó la sentencia nº 233/2021 en la que declaraba como probado que, “…Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que por parte del Grupo de Delincuencia Urbana de la Comisaria del CNP Marbella, se realizó un dispositivo de vigilancia, al objeto de detectar la venta de sustancias en la zona xx de Marbella, que se encuentra situada entre el Polígono la Ermita y el Bulevar de la Avenida José Manuel Valles y junto a un centro escolar, punto frecuente y muy conocido por su conflictividad y por ser un punto de venta y consumo de drogas. Se tuvo conocimiento de la existencia del clan de los "Chatos" dedicado a la venta de sustancias estupefacientes a través de inmuebles radicados en dicha barriada marginal, ya que tenían noticias de sus moradores pudieran estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, al existir un diario trasiego de personas que realizaban visitas de corta duración. Fruto de la vigilancia, observación exhaustiva, la interceptación y aprehensión sucesiva, mediante actas de droga procedentes de personas que habían acudido específicamente a comprar en los domicilios investigados, se recogen las siguientes actas…y posteriormente, a partir de la petición policial, por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Marbella se dictó auto de fecha 4 de junio de 2018 autorizando la entrada y registro, entre otros, en los varios domicilios en los que fueron aprehendidas sustancias estupefacientes y detenidos los investigados…”
Fundamentos jurídicos.
Se recurre en casación ante el Tribunal Supremo la sentencia número 197/2022, de 14 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 233/2021, de 17/05/2021, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, condenatoria por un delito contra la salud pública. De las cuatro personas condenadas sólo ha interpuesto recurso una de ellas.
En el primer motivo del recurso se reprocha a la sentencia impugnada la vulneración del derecho a la intimidad domiciliara del artículo 18.2 CE y el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 también del texto constitucional.
Alega que estaba en situación de detención cuando se practicaron los registros domiciliarios y sólo pudo estar presente en uno de ellos (el del domicilio del que salía cuando fue detenida) y no en los otros domicilios, respecto de los que se le atribuía una relación delictual.
Entiende la defensa que la presencia del interesado es requisito inexcusable del registro domiciliario conforme al art. 569 LECrim, siendo nulas las injerencias domiciliarias que no cumplan con esta exigencia cuando el interesado esté detenido y no exista otra razón que lo haga imposible, por lo que no es hábil como prueba de cargo, y tampoco son valorables como prueba de cargo las declaraciones de los agentes policiales que hubieran intervenido en ellas.
Considera que, en el presente caso, la nulidad del registro conduce a la imposibilidad de afirmar legalmente el hallazgo de la sustancia y objetos de cuya detentación deviene la condena por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y que dicha incautación no puede ser sanada por medio de la declaración de los agentes presentes en el registro pues sus respectivos testimonios están ligados de manera directa a la ilícita diligencia.
Esta cuestión fue planteada en el previo recurso de apelación y los argumentos de su desestimación los hacemos nuestros.
En este procedimiento se practicaron siete registros simultáneos y en cinco de ellos se llevó a cabo la diligencia en presencia de las personas interesadas en cada uno de los inmuebles, salvo en dos ellos en que no se encontró a nadie llevándose a cabo la diligencia, como en los demás, bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia.
La recurrente estuvo presente en el registro de su domicilio y no pudo estar en los demás porque los registros fueron simultáneos y porque, en principio, no era moradora de los demás domicilios y no estaba ni localizada ni tampoco detenida. Su detención se produjo precisamente en el momento de la práctica de la diligencia.
El artículo 569 de la LECrim dispone que el registro de un domicilio particular se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. La jurisprudencia de esta Sala ha sido vacilante a la hora de precisar qué deba entenderse por " interesado" ya que en alguna sentencia se ha tenido por tal a la persona titular del domicilio afectado, en cuanto titular del derecho a la intimidad afectado por la injerencia (SSTS. 18.7.98, 16.7.2004, y 3.4.2009), mientras que en otras sentencias se ha considerado que tiene ese carácter la persona que es objeto de la pesquisa policial, en tanto directamente interesa en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se pueden derivar (SSTS 27.10.99, 30.1.2001 y 26.9.2006). Esta última postura es la mayoritaria de forma que se precisa la presencia del interesado en la diligencia por más que no sea el titular del domicilio en el supuesto de que ese interesado esté detenido. En la STS 771/2010, de 23 de septiembre, seguida por otras muchas, se declaró que ciertamente la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado-persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim (SSTS. 833/97 de 20.6, 40/99 de 19.1, 163/2000 de 11.2, 1944/2002 de 9.4.2003).
Ahora bien, hay supuestos en que esa presencia no es posible y son variadas las circunstancias que pueden imposibilitar esa presencia: Que el investigado no esté localizable, que no quiera asistir en caso de no estar detenido y que no pueda físicamente hacerlo, como ocurre en casos de registros simultáneos. En este último caso así se ha reconocido por esta Sala en numerosas sentencias de las que podemos citar las SSTS 947/2006, de 26 de septiembre, 771/2010, de 23 de septiembre y 199/2011, de 30 de marzo.
En este caso la recurrente estuvo presente en el registro de su vivienda y no lo estuvo en los demás registros porque se practicaron de forma simultánea.
El motivo en consecuencia, se desestima, resultando confirmada en todos sus extremos la sentencia recurrida.
Conclusiones.
En pocas ocasiones el TS ha mantenido una línea tan uniforme sobre quién debe tenerse por interesado en una entrada y registro, siendo aquél el que con independencia del título formal que ostente respecto al domicilio, pueda resultar afectado jurídicamente con su resultado en el delito que se investiga. También desgrana los problemas prácticos entre los registros sucesivos y los simultáneos para que el interesado puede acudir a esa diligencia, salvo que por motivos excepcionales o de fuerza mayor no sea viable.
2.- STS 358/2025, de 10 de abril de 2025. Noticia criminal traslada a España por una autoridad judicial extranjera y continuación de la investigación en nuestro país con nuevas pesquisas policiales[2].
Antecedentes de hecho
En el rollo nº 33/2021 (dimanante del PA 25/2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera), seguido ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, con fecha 5 de mayo de 2022 se dictó sentencia condenatoria para Evelio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, que contiene los siguientes hechos probados:”…Como consecuencia de una comunicación remitida por la Fiscalía de Portugal se tuvo conocimiento que podía existir un grupo organizado que desde Sudamérica se encarga de enviar cocaína a Europa, al menos a España y Portugal, y que para ello utilizaba barcos que recalaban en el puerto de Oporto. Y desde dicha localidad se producía, al menos en parte, el traslado, por medio de camiones, hasta la localidad de Talavera La Nueva, en donde era descargada en una nave industrial con el rótulo Puertas Artevi. A resultas de esa información por parte de la Udyco se inició una investigación que dio como resultado el comprobar que la información, en cuanto a la llegada de camiones a la nave, era cierta por lo que iniciaron una serie de vigilancias y seguimientos que les permitieron conocer que la nave estaba alquilada por el acusado Evelio, nacido en 1984, sin antecedentes penales, quien tenía también alquilada una nave en la localidad de Ventas de Retamosa y un trastero, con el número, propiedad de la empresa Blue Space, de Leganés. Por auto de 22 de diciembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de Talavera se autorizó la entrada y registro en las referidas naves y en el trastero. En este fueron hallados siete paquetes rectangulares, conteniendo una sustancia blanca, a la que se le aplicó el reactivo adecuado dando positivo a la cocaína. Tras el correspondiente análisis la sustancia resultó ser cocaína, con un peso total de seis mil noventa y seis gramos y una riqueza media del 77,88%, y cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a la suma de doscientos treinta y ocho mil trescientos sesenta y nueve con treinta y un euros, que el acusado poseía para su distribución entre tercero. No ha quedado probado que los otros acusados, Gaspar, nacido el NUM002 de 1969, sin antecedentes penales, y Jacinta, nacida en 1991, ejecutoriamente condenada en sentencia de 16 de junio de 2020 por delito contra la salud pública, tuvieran relación con la sustancia intervenida…”
Fundamentos jurídicos
Solicita el recurrente en casación, la nulidad del auto que acordaba la intervención de los teléfonos del acusado, y del auto de 29 de julio de 2020, por el que se acordó su prórroga así como nuevas intervenciones, peticiones que por primera vez se hicieron como cuestión previa al inicio del juicio oral, y ya fueron rechazadas por el tribunal de instancia con acertados argumentos.
El motivo como decimos, coincide con el esgrimido en apelación con la sola diferencia de que transcribe un párrafo de la STSJ, pero con la que no debate, repite que esa nulidad de los referidos autos se sustenta en la ausencia de motivación y justificación, al carecer de objeto y desbordar las previsiones contenidas en el marco de colaboración por parte de las autoridades españolas con las portuguesas, y la irregularidad que se atribuye a dichos autos es porque las personas donde se iría a almacenar y esconder la droga ya estaban identificadas por medio de vigilancias policiales llevadas a cabo los días 14, 15, 17 y 19 de mayo, por lo que, en opinión del recurrente, carece de fundamento y no tiene base jurídica solicitar por la fuerza actuante, y que se autoricen intervenciones telefónicas 25 días después.
Se alega que el objeto de las vigilancias estaba en torno a la llegada desde Portugal de un camión con un cargamento para depositarlo en la nave el 14 de mayo de 2020, y que, teniendo vigilada la llegada y descarga, lo lógico es que la intervención policial se hubiese llevado a cabo ese día o los posteriores y que si no se lleva a cabo, es porque no se tiene certeza de que ahí viniese la droga, de manera que si es así y 25 días después se acuerdan las intervenciones telefónicas, considera quien firma el recurso que se trata de una investigación prospectiva, porque en ese momento no se tiene constancia de que se esté cometiendo o se vaya a cometer algún delito, y vuelve repetir que, cuando se dicta el auto cuestionado, no existía ninguna «buena razón» o «fuerte presunción» que justificase esa intervención, y lo hace sin oponer argumento alguno a las consideraciones que, para rechazar tal planteamiento, le dio primero, la sentencia de instancia y, después la de apelación, cuando está reiterando, una vez más, una pretensión de consecuencias tan traumáticas como es una nulidad por considerar prospectiva la investigación, a la que bastante más extensión debería haber dado tras habérsela rechazado en dos ocasiones anteriores.
El planteamiento por el que discurre el recurrente parte de vincular la actuación policial que tiene lugar a partir del día 14, a raíz de información recibida de las autoridades portuguesas, con la investigación a que se contrae la presente causa, y así resulta de la misma lectura de los hechos probados, en que se habla de la comunicación remitida por la Fiscalía de Portugal, que permitió conocer la existencia de un grupo organizado que se encargaba de enviar cocaína a Europa, que llegaba por el puerto de Oporto y desde allí se trasladaba, al menos en parte, a la nave industrial con el rótulo Puertas Artevi de la localidad de Talavera de la Reina, alquilada por Evelio, en torno al cual se estaba llevando una investigación en Portugal, que dio lugar a la emisión por parte de la Fiscalía de Oporto de una Orden Europea de Investigación, en solicitud de determinadas diligencias en nuestro país, y que, como se recoge en auto de 22 de diciembre de 2020, mediante auto de 29 de junio de 2020 se acordó reconocer y ejecutar, entre cuyas diligencias se encontraba la intervención de determinados teléfonos, entre ellos el del referido Evelio, intervención que fue prorrogada mediante auto de 29 de julio de 2020 y fue dejada sin efecto por auto de 18 de septiembre de 2020, investigación portuguesa en que no consta que hubiera llegado a estar encartado éste.
Las pesquisas policiales continuaron en nuestro país, a través de la Udyco, mediante la práctica de vigilancias y seguimientos, constatando que, entre otros, el referido Evelio llevaba a cabo medidas de seguridad que en el auto se recogen, indicativas de una presumible actividad delictiva relacionada con un delito de tráfico de drogas, distinta y posterior a la que pudiera ser objeto de investigación en Portugal, pues, como explica la sentencia de instancia , «no consta que contra los acusados se instruyese causa en el país vecino por lo que la instrucción no podía circunscribirse solo a la identificación de los posibles autores que en España han cometido los hechos que son objeto de procedimiento penal en Portugal».
En cualquier caso, la información inicial aunque vinera de Portugal, aportaba elementos que justificaban la adopción de medidas que tomó la juez de instrucción, incluida la limitativa de derechos fundamentales, como fue la intervención telefónica acordada, que por lo tanto, no se puede considerar que fuera dada en el curso de una investigación prospectiva, pero a la vez era de utilidad en orden a la investigación por la presumible actividad delictiva que se estuviera cometiendo en España, y el que se mantenga lo contrario, como argumenta el M.F., es «razonamiento difícil de mantener, por cuanto que parece afirmar el recurrente, que en la investigación de un delito del que se tiene noticia previa, se tiene que renunciar a investigar la existencia de otros posibles partícipes, en un delito tan grave como en el presente caso».
Con precisión lo explica la sentencia recurrida, que expone las razonas por las cuales se ha de desvincular los hechos que se investigan en Portugal con los que debían investigarse en nuestro país, aunque en ambos estuvieran relacionados con delitos de tráfico de drogas, porque la ruptura que hay entre ambos es evidente, y cada cual, haciendo nuestras las palabras que acabamos de transcribir tomadas del M.F., debía lugar a su propia investigación, y así lo explica, también, la sentencia recurrida, que diferencia entre la investigación portuguesa y la española, cuando dice que «la instrucción no tenía por qué circunscribirse solo a la identificación de las personas y lugar en el que escondían droga, porque no se trataba de una colaboración con las autoridades portuguesas respecto de unos hechos que fueran objeto de un procedimiento penal en Portugal, ni consta causa penal contra los acusados en dicho país, sino que se trataba de una información dirigida por la Fiscalía portuguesa a la policía española sobre unos hechos de los que se deducía la posible comisión de un delito en España, incorporando datos objetivos indiciarios de actividad delictiva en nuestro país, como es la llegada de un barco, la carga de bobinas, las empresas transportistas y, sobre todo, el destino en España del material cargado en Portugal».
En resumen, contando como contaba la Jueza de Instrucción con elementos indiciarios con la suficiente verosimilitud como para apreciar la presumible comisión de un delito de tráfico de drogas en nuestro país, aunque fueran aportados por una información venida de Portugal, no cabe hablar de investigación prospectiva, porque esa información es la que le aportaba esos elementos, en consonancia con los cuales adoptó las medidas de investigación que consideró oportunas, entre ellas la intervención del teléfono de uno de los presumiblemente implicados en ella, que motivó con la suficiente extensión en su auto de 29 de junio de 2020 y también en el de prórroga de 29 de julio de 2020.
El recurso de casación resulta desestimado en su integridad y mantiene la condena del recurrente.
Conclusiones.
Valora el TS el alcance de una OEI remitida formalmente desde la autoridad judicial portuguesa a la autoridad judicial nacional, como instrumento de cooperación que llevaba aparejada algunas medidas restrictivas de derechos fundamentales. Cuando esa línea de investigación no prosperó y finalizó, y tampoco se siguió en Portugal un procedimiento penal independiente sobre los mismos hechos, la Policía Judicial española añadió a esa información nuevos datos de los investigados y de posibles hechos delictivos cometidos en España, e inició un procedimiento que tomando como base el primero, permitió desarticular un grupo criminal dedicado a la comisión de delitos graves.
3.- STS 324/2025, Penal sección 1 del 07 de abril de 2025. Conservación de datos de las comunicaciones[3].
Antecedentes de hecho
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª dictó sentencia nº 173/2023 de 3 de marzo, dimanante del sumario nº 1/2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat, seguido por delito contra la salud pública, que contiene entre otros los siguientes hechos probados:”…son hechos probados, y así se declara, que desde al menos en el mes de agosto de 2018 los procesados Jenaro, Humberto, Fermín, Lucas y Emiliano formaron un entramado personal, material, societario y logístico puesto al servicio de un plan común que era hacerse con la cocaína oculta en un contenedor procedente de Brasil que llegaría al puerto de Barcelona a mediados de diciembre, para proceder a su distribución en esta última provincia. Jenaro estaba en la cúpula de dicho entramado aportando al mismo cobertura económica y contactos para conseguir la droga; Humberto ejercía funciones de dirección y coordinación. Fermín sumaba la estructura societaria y empresarial capaz de hacerse con tal cargamento haciéndolo pasar por una compraventa lícita de folios Din-A4, Lucas la logística, concretada sobre todo en la organización del transporte de la sustancia del que se encargaría Emiliano, delegándolo en terceros.
En ejecución de dicho plan criminal la empresa Campderros Salvans S.L., adquirió por mediación de Fermín, 1.600 cajas de folios DIN-A4 a la empresa Precisión Comercio Internacional LTDA con sede en Pinheiro- Maceió (Brasil), estando prevista su llegada al Puerto de Barcelona en el mes de diciembre de 2018; mercancía que fue repartida en dos contenedores con 800 cajas de folios DIN-A4 cada uno, contenedores con numeración APZU3035695 y APZU3807079 fletados a bordo del barco de la naviera CMA-CGM RÍO GRANDE, zarpando del Puerto de ltaguaí (Río de Janeiro-Brasil) con destino al Puerto de Barcelona, en fecha 21 de noviembre de 2018…” Continúa el relato de hechos probado diciendo que, “…A las 13:40 horas de la referida fecha, durante las labores de carga y redistribución de los paquetes de folios en el camión que manejaba Herminio, cayó accidentalmente de la carretilla mecánica empleada por uno de los trabajadores de Campderros Salvans S.L., Nemesio, una caja de folios que salía del contenedor con numeración APZU 3035695, la cual, al romperse, dejó al descubierto varios paquetes rectangulares que resultaron contener la sustancia estupefaciente mentada. Requerida la presencia policial, se personó en el lugar una dotación de agentes de los Mossos d'Esquadra, que, tras inspeccionar debidamente la totalidad de las cajas de folios, localizaron en su interior los 1.410 paquetes rectangulares que presentaban las siguientes características identificativas…”
Fundamentos jurídicos
En una larga sentencia, el TS desgrana las numerosas impugnaciones de las defensas de los condenados que intentan desmontar el acierto del razonamiento condenatorio, destacando incluso que uno de los recurrentes censura al Juez instructor que no hubiera añadido a la injerencia que de por sí representa la intervención telefónica otras medidas que reforzaran la intromisión del Estado en el círculo de exclusión definido por el derecho a la intimidad. No tiene sentido reivindicar la nulidad de un acto jurisdiccional de intromisión en la vida privada de un sospechoso reprochando al Juez que no haya autorizado limitaciones todavía más intensas de las que se consideraron necesarias y proporcionadas.
En pocas ocasiones como en el presente caso, cualquier queja de una posible investigación prospectiva o contraria a los principios de proporcionalidad, necesidad o excepcionalidad -art. 588 bis a- ha de ser necesariamente descartada.
A partir del hallazgo casual de la droga por un accidente en las labores de descarga, el trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dirigido a conocer quién había adquirido para su distribución clandestina ese extraordinario cargamento de cocaína estaba plenamente justificado. Ese trabajo, además, contó con el control limitativo del Juez de instrucción núm. 1 de Sant Boi de Llobregat y la intervención fiscalizadora del Fiscal (art. 306 de la LECrim).
Ahora nos centramos en la impugnación de la conservación de datos de las comunicaciones.
El motivo incorpora una alegación referida a la solicitud de los Mossos a las operadoras de telefonía de conservar los datos más allá del plazo de expiración de 1 año impuesto por la Ley 25/2007, 18 de octubre, de conservación de datos, con una referencia marginal a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de abril de 2014, que declaró la nulidad de la directiva 2006/24/CE.
Alega la defensa que la petición de conservación de esos datos -que no fue formalmente incorporada a la causa- no fue autorizada con carácter previo por el Juez de instrucción.
La sentencia recurrida reprocha al recurrente que esa nulidad se pretenda mediante una alegación genérica en la que no se dice cuál es el auto o línea intervenida que quedaría afectada". Y razona que la autorización judicial está implícita en las resoluciones habilitantes que implican, por su propia naturaleza, la necesidad de que los datos vinculados a esos procesos de comunicación sean conservados.
En cualquier caso, la Sala estima que esa autorización judicial para requerir a las operadoras o a cualquier otra persona física o jurídica la conservación de los datos no es preceptiva.
Así se desprende de lo previsto en el art. 5 de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Y así se infiere también del art. 588 octies de la LECrim, en el que se regula la orden anticipada de conservación de los datos como medida de aseguramiento.
El primero de estos preceptos tiene como destinatarios a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones, en los términos establecidos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones", criterio reiterado en el art. 1 de la vigente Ley 9/2014, 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
El segundo - art. 588 octies de la LECrim - incorpora el mismo deber de aseguramiento y preservación de los datos cuando el depositario es una persona física o jurídica y en él se excluye de forma explícita la necesidad de autorización judicial: "el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial podrán requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes".
Por consiguiente, tanto el Fiscal como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado están facultados para cursar, sin necesidad de autorización judicial, esa orden de conservación que, como es lógico, sólo adquiere sentido en el marco de una investigación en la que se haga previsible la ulterior necesidad de incorporación de esos datos al proceso penal iniciado.
La no exigencia de autorización judicial se desprende no sólo de la literalidad de ese precepto, sino de la exposición de motivos de la propia LO 13/2015, 5 de octubre, que introdujo el art. 588 octies, cuando decía que, finalmente y por lo que se refiere a las diligencias de investigación tecnológica, la reforma contempla como medida de aseguramiento la orden de conservación de datos, cuyo fin es garantizar la preservación de los datos e informaciones concretas de toda clase que se encuentren almacenados en un sistema informático hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente.
Conclusiones
Distingue claramente esta STS entre una medida de conservación de datos y otras tecnológicas propiamente dichas, deslindando cuando es preceptiva la autorización judicial y cuando pueden actuar directamente las FCSE. Medidas tecnológicas previstas en los art. 588 bis y siguientes de la LECrim que están en algunos casos con una importante falta de actualización normativa, como el uso de drones, el uso de la IA…
4.- STS 294/2025, de 28 de marzo de 2025. Alcance del principio de insignificancia y de toxicidad en los delitos contra la salud pública[4].
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca, incoó diligencias previas nº 649/2020, una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, para su enjuiciamiento en el procedimiento abreviado nº 11/2022, quien dictó Sentencia nº 111/2022, de fecha 28 de marzo de 2022, que contiene los siguientes hechos probados: “…ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Lázaro, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día 9 de julio de 2020, sobre las 00:15 horas del día 9 de julio de 2020 se encontraba en la Calle General García Ruiz de Magalluf, contactando con un turista británico al que le ofreció cocaína a cambio de 50€, entregándole un envoltorio con dicha sustancia, recibiendo la cantidad de 50€, hecho que fue observado por una dotación de la policía local de Calviá que pararon su vehículo y se dirigieron hacia donde había ido el súbdito británico junto con un amigo, encontrándolos sentados esnifando la sustancia y les dijeron que acababan de comprar cocaína a un joven de color y que habían pagado 50€, intentando ocultar con los pies la cocaína que quedaba en el envoltorio, seguidamente fueron en dirección contraria y procedieron a interceptar a Lázaro interviniéndole en la cartera 50€ y en la tela del pantalón donde llevaba un cordón a modo de cinturón la cantidad de 50€ más. La sustancia que quedaba en el envoltorio una vez analizada resultó ser cocaína de una pureza del 19,15% siendo su valor de venta de 4,83€…”
La sentencia del Juzgado de lo Penal fue recurrida en grado de apelación ante la Audiencia Provincial que desestimó el recurso. El TS estima la casación y dicta una sentencia absolutoria.
Fundamentos jurídicos.
La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad (SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido (SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).
Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia"; se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo.
Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes (SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).
Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno (STS 580/2017, de 20 de julio).
Es decir, cualquier sustancia estupefaciente que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud que la norma típica sanciona y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo (STS 723/2017, de 7 de noviembre).
En todo caso, porque sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
En efecto, como indica el recurrente, en el relato fáctico no consta la cantidad de cocaína intervenida, además, según el informe del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Illes Balears la sustancia intervenida policialmente fue 0,093 gramos de cocaína. Por tanto, si como consta en los hechos probados la pureza es de 19,15%, nos encontramos con un total de 0'017 gramos de cocaína neta, esto es, 17 miligramos, cantidad claramente inferior a los 50 miligramos a partir de los que existe el riesgo para la salud pública.
Si bien es cierto que en el relato fáctico se relaciona de una forma incompleta un acontecimiento que podría constituir, en su conjunto, un acto de tráfico, lo cierto es que finalmente solo se declara probada la ocupación al supuesto comprador - no identificado, pese a que los policías manifiestan haber hablado con él- de una cantidad infinitesimal de droga, 0,093 gramos, con una pureza de 19,15%, por tanto, nos encontramos con un total de 0'017 gramos de cocaína neta -17 miligramos-, cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva, sin considerar expresamente acreditada la ocupación de otras sustancias estupefacientes al acusado, por lo que no puede inferirse, razonablemente, de dicha mínima cantidad, la dedicación al tráfico y, sobre todo, debe estimarse que carece de relevancia penal por su inocuidad para la salud pública.
Conclusiones.
A pesar de la claridad del relato de los hechos probados, un acto de tráfico de drogas al menudeo en el que se detalla la función del comprador y del vendedor, nada nuevo aporta esta STS a la línea jurisprudencial ya seguida hace lustros y que se mantiene invariable, sobre el principio de insignificancia que ahora amplía con el calificativo de toxicidad, cuando se trata de aplicar el criterio del INTCF sobre las dosis mínimas psicoactivas para apreciar la tipicidad penal.
5.- SAN 8/2025, de 2 de abril de 2025. Delito de estragos con fines terroristas[5].
Antecedentes de hecho.
Las presentes actuaciones judiciales se iniciaron en virtud de comunicación vía fax de la Secretaría de Estado de Interior, TEPOL, informando de la explosión de un artefacto de forma controlada en el Aeropuerto de "El Altet" de Alicante, dictándose por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de Madrid auto de incoación de diligencias Previas de fecha 31 de julio de 1995, y tras la instrucción correspondiente, se dictó auto de procesamiento de fecha 19 de mayo de 2010 contra Melisa por los delitos de estragos terroristas en grado de frustración.
Fundamentos jurídicos.
Relata esta sentencia de la Audiencia Nacional, que en el acervo probatorio en las actuaciones nos encontramos en primer lugar con un informe de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa de 10 de mayo de 2001, folio 294 y ss del tomo I de las actuaciones, en las que se informa al Juzgado Central de Instrucción que la procesada, en otras diligencias (26/01) también de dicha Comandancia, reconoce expresamente que había colocado el artefacto en el Aeropuerto de Alicante junto con otra persona (a quien no se juzga) dentro de una bolsa y en el interior de una papelera. Estas manifestaciones obran en su segunda declaración realizada en dependencias de la Guardia Civil el 31 de marzo de 2001 (folio 163 del tomo I de las actuaciones), diciendo además que fue el mismo día que colocó otro artefacto en la oficina de Turismo de Denia…
Llegados al juicio y tras una encomiable labor de la Guardia Civil, existe un vacío probatorio incomprensible que denuncian los propios miembros del Tribunal y dice así, “…No obstante lo anterior, y a pesar del esfuerzo realizado por el Ministerio Fiscal, entendemos que existe un vació probatorio importante que hace que debamos declarar la absolución de la procesada. Un vacio probatorio que proviene de la falta y ausencia de prueba de un dato previo trascendental, como lo es la autoría de la carta manuscrita que el Ministerio Fiscal atribuye a Melisa, y respecto de lo cual no se ha practicado prueba alguna. Este vacío probatorio viene dado por la falta de proposición de la prueba correspondiente de los funcionarios de Policía que emitieron el informe pericial caligráfico que obra en las actuaciones en el denominado "Anexo de Documentación", y donde se analiza pormenorizadamente los documentos encontrados en Francia, entre los cuales figura la "kantada" que se atribuye a la procesada. Tal informe pericial caligráfico de fecha 20 de mayo de 2008 y elaborado por los funcionarios de Policía con carnet profesional número NUM005 y NUM006, fue ratificado en la fase de instrucción ante el Juzgado Central de Instrucción, pero posteriormente el Ministerio Fiscal no los propuso como prueba pericial, por lo que al no haber sido "traídos" a juicio, y no haber sido sometido a contradicción entre las partes, no se puede tener como prueba de cargo contra la procesada, habiendo sido expresamente impugnado por su defensa, procesada que, por otra parte, en el plenario manifestó de manera clara y patente que no reconocía como suyo el documento en cuestión y que no lo había escrito. Por otro lado, el informe 7/2015, informe que podríamos denominar "informe de inteligencia" donde se analiza la existencia y componentes del comando de ETA denominado Ibarla, la actividad del mismo, y los datos de los atentados cometidos por este comando terrorista, y su comparativa con los documentos encontrados en Francia, así como con declaraciones policiales, tampoco ha sido objeto de prueba en el plenario, ya que tampoco fueron propuestos como peritos los autores del mismo, informe que podría haber arrojado luz acerca de la posible autoría de la colocación del explosivo en el Aeropuerto de Alicante, frente a la negación de la procesada de los hechos. No tienen, pues, valor probatorio como prueba de cargo y como prueba que acredite la autoría de la procesada las declaraciones de los testigos que han comparecido al plenario, ya que, de manera errónea, se ha "presumido" y se ha dado por supuesto que la "kantada", única prueba sólida de cargo (la declaración policial no tiene valor como prueba de cargo ya que no ha sido contrastada ni ratificada por la procesada en el juzgado Central de Instrucción) la había escrito la procesada, por lo que el que se acrediten las posibles divergencias entre dicho documento y la declaración policial, no nos sirve de gran cosa, pues falta el requisito o la condición previa, el haberse acreditado la autoría de dicho documento.
En consecuencia, y sin entrar a valorar las demás pruebas, procede declarar la absolución de la procesada con toda clase de pronunciamientos favorables…”
Conclusiones.
Sangrante testimonio que recoge esta SAN nº8/2025 Sección 3ª, cuando la labor policial es impecable y el trabajo en la fase de instrucción más que completo. Craso error por el Ministerio Fiscal al no proponer en el plenario la declaración de los agentes que analizaron la documentación de la procesada y de los autores de la pericial de inteligencia. No había otra opción más que la libre absolución.
6.- STS 308/2025, de 2 de abril de 2025. Investigación policial en España que surge a partir del conocimiento de una OEDE dictada por las autoridades judiciales de otro país por otro hecho delictivo. Presencia de los detenidos en un registro domiciliario[6].
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Coín incoó procedimiento abreviado 22/2022 por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra, entre otros, Clemente, David y Eliseo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª. Incoado procedimiento abreviado 54/2022, con fecha 23 de noviembre de 2022 dictó Sentencia nº 362/22, en la que se contienen entre otros, los siguientes hechos probados:"…Probado y así se declara que las autoridades policiales de Málaga tuvieron conocimiento de que Clemente, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, de nacionalidad británica sobre el que pesaba una orden internacional de detención emitida por las autoridades de Reino Unido, pudiera estar residiendo en esta provincia, concretamente en algún lugar del Valle de Guadalhorce o de Coín. Tras las investigaciones oportunas, los agentes encargados de la investigación llegaron a la conclusión de que pudiera estar residiendo en la dirección xxx de la localidad de Coín. Por dicho motivo se establecieron vigilancias policiales los días 3, 4 y 5 de Mayo de 2022, sobre el citado inmueble de la dirección xxx de Coín, donde los funcionarios policiales finalmente supieron con seguridad que vivía Clemente junto con otros hombres. Concretamente los días indicados, se encontraban en el interior del inmueble el citado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto David y Eliseo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales y Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien se incorporó a la citada vivienda en algún momento situado entre la noche del día 3 de mayo, que salió de prisión, y las 20.35 horas del día 5 de mayo en que fue visto abandonar la vivienda para dirigirse a un centro deportivo. De todos ellos, eran David y Eliseo quienes salían del inmueble para realizar las compras necesarias, y lo hacían usando un vehículo Volkswagen polo de matrícula inglesa, adoptando en la conducción medidas de seguridad para comprobar si eran seguidos tales como dar varias vueltas a las rotondas o no estacionar el vehículo en la puerta del inmueble sino en las inmediaciones de la vivienda.
El día 5 de mayo sobre las 20:35 horas, Clemente, Fidel, David y Eliseo salieron juntos de la vivienda, cerrando la puerta de la vivienda con llave Fidel, quien en ese momento llevaba en la espalda una mochila negra que durante el trayecto se la entregó a Clemente. Las cuatro personas citadas se dirigieron al Gimnasio BlueLife Sportclub y Spa, situado en el Centro Comercial La Trocha ubicado en Coín, siendo en este momento cuando los agentes de policía intervinieron para detener a los cuatro hombres citados. En el momento de la detención, la mochila negra que a la salida de la casa portaba en su espalda Fidel estaba situada a los pies del éste y de Clemente. En el interior de la mochila tras su inspección se encontró una pistola calibre 9mm Parabellum de marca Ruger modelo P89 municionada y sin seguro con número de serie eliminado. Tras el pertinente análisis la misma estaba en correcto estado de conservación siendo su funcionamiento mecánico y operativo también correcto tanto en simple como en doble acción, siendo apta para el disparo. Ni Fidel, ni Clemente, ni David ni Eliseo estaban en posesión de licencia de dicha arma.
El día 6 de mayo 2022 se dictó auto por el juzgado de Coín autorizando la diligencia de entrada y registro de la vivienda de la dirección xxx de Coín por auto 6 de mayo de 2022 en el que se encontró una importante cantidad de estupefaciente…”
Fundamentos jurídicos
Resulta sorprendente que las Defensas de los condenados no plantearan la posible nulidad de las actuaciones desarrolladas por la Policía Judicial, cuando a sabiendas de la existencia de una OEDE, orden europea de detención y entrega, inician una investigación y no procedieran a la inmediata detención del requisitoriado. Nada dice la sentencia y mejor, porque avala todo el trabajo policial del que se da cuenta inmediata al Juez Instructor que acuerda incluso la diligencia de entrada y registro domiciliaria por el hecho seguido en España. Como veremos la sentencia de la AP de Málaga es condenatoria y la STS desestima el recurso de casación.
Esta es la información matriz de la causa que se traslada al Juzgado de Coín y que tantas veces vemos que puede suceder en la práctica, como por ejemplo, la existencia no ya de OEDE sino de buscas y capturas a nivel nacional y que nos haría pensar en la necesidad inmediata de detener cuando no siempre es así y vemos en esta STS.
Alegaban los recurrentes que es nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro practicada el día 6 de mayo de 2022 en la casa sita en la dirección xxx de la localidad de Coín, porque siendo la residencia habitual de los cuatro acusados y estando todos ellos detenidos, los agentes policiales únicamente condujeron a Fidel para que estuviera presente en su práctica. Consideran por ello que son nulos los resultados de tal diligencia de investigación y que no pueden utilizarse como prueba de cargo legítima, debiendo ser absueltos porque no existe ningún otro elemento probatorio que determine la responsabilidad de los recurrentes.
En las sentencias dictadas por esta Sala 420/2014, de 2 de junio, o 508/2015, de 27 de julio (caso Malaya), con cita de otros precedentes, sintetizamos nuestra doctrina sobre la exigencia de la presencia del interesado en la práctica de la entrada y registro domiciliario.
Decíamos en ellas que el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal radica, en primer lugar, en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino, también, lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada (STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con el art. 18 2.º CE y el art. 8 CEDH). Y, en segundo lugar, en que afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que determina que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida.
La Ley procesal prevé por ello, como requisito de la práctica del registro, la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 LECrim). Y el interesado a que se refiere el artículo 569 de la LECrim no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quién sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quién es el residente en el domicilio, pues es su intimidad la que va a ser afectada.
Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente. Por ello la ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido", lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto.
Ahora bien, decíamos, lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro.
En todo caso, también recordábamos en estas sentencias que esta regla no es aplicable a supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Citábamos como ejemplo los casos de hospitalización del imputado, o de detención en lugar muy alejado del domicilio, o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios. Y también cuando la imposibilidad de su presencia es de naturaleza jurídica, como por ejemplo cuando la instrucción haya sido declarada secreta (STS 143/2013, de 28 de febrero).
Y cuando son varios los moradores en la residencia, en nuestras SSTS 336/2017, de 11 de mayo o 913/2023, de 13 de diciembre, recordando las SSTS 698/2002, de 17 de abril, 1108/2005, de 22 de septiembre, 352/2006, de 15 de marzo, 684/2014, de 2 de octubre o 79/2015, de 13 de febrero, resaltamos que no se resiente la validez y eficacia de la diligencia de entrada y registro cuando se encuentre presente alguno de los moradores, siempre que el asistente no presente intereses contrapuestos a los del resto de encausados. Sin perjuicio de que, en esos supuestos, pese a la validez de la diligencia y para garantizarse el respeto al derecho a la contradicción que integra en el más amplio derecho de defensa, el registro no podrá ser valorado como prueba preconstituida y será preciso que, más allá de la mera lectura del acta levantada durante su realización, comparezcan a prestar declaración en el juicio oral los testigos que abordaron o presenciaron su práctica.
Lo expuesto determina la desestimación de los motivos.
Sin perjuicio de que en el presente supuesto la conducción y custodia de todos los privados de libertad hubiera resentido la disponibilidad de los efectivos policiales asignados a la pequeña población en la que los recurrentes desplegaban su actuación delictiva y en la que estaban detenidos, pues se hubiera precisado un elevado número de agentes para el traslado y la vigilancia de los cuatro encausados y para la realización de la diligencia de investigación, un análisis objetivo de las circunstancias concurrentes ofreció a los actuantes el fundamento de que no existía una contradicción de intereses entre los investigados. En concreto, el dispositivo de vigilancia policial, establecido durante tres días para el seguimiento prolongado de los habitantes de la vivienda, permitió constatar que todos ellos eran residentes en la casa y que todos ellos actuaban de manera concertada. En concreto, David y Eliseo, cuando salían de casa en coche, adoptaban medidas de seguridad para comprobar si eran seguidos. Y tanto estos como los otros detenidos actuaban en ocasiones de consuno y llegaron a intercambiarse algún objeto como una mochila. Y esta presunta ausencia de intereses contrapuestos se ha visto confirmada con las importantes cantidades de sustancias estupefacientes que se les incautó y con el número y la ubicación de las armas que fueron intervenidas, pues la prueba testifical, sometida a contradicción en el acto del plenario, refleja que la droga estaba a la vista de todos los habitantes de la casa y no estaba escondida en ninguna habitación destinada al uso exclusivo de alguno de ellos, desbaratándose así la posibilidad de que un responsable trate de trasladar su exclusiva responsabilidad a los demás residentes. Y así se incautaron también las tres pistolas que determinaron su condena como autores de un delito de tenencia ilícita de armas.
Conclusiones.
Después de avalar la instrucción en una causa que partía del conocimiento policial de una OEDE librada por las autoridades judiciales de Reino Unido por otro hecho delictivo distinto, y sin que las Defensas hubieran impugnado la posible omisión del deber de perseguir delitos por las FCSE al no detener inmediatamente a la persona sobre la que pesaba la OEDE vigente, y así evitar la investigación iniciada en el Juzgado de Coín, esta STS 308/2025 realiza una fenomenal y didáctica descripción de quién goza del concepto de interesado en una diligencia de entrada y registro domiciliario, estando o no detenido, fijando una regla general y las excepciones en casos extraordinarios. También delimita el posible conflicto de intereses entre los afectados.
7- STS 295/2025, Penal sección 1ª del 28 de marzo de 2025, delito de acoso, “stalking”.[7]
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Medio Cudeyo, incoó diligencias urgentes nº 36/2021, una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 5 de Santander, para su enjuiciamiento en el procedimiento juicio rápido nº 125/2021, quien dictó Sentencia nº 285/2021, de fecha 25 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes hechos probados: “…"Ha quedado probado que el acusado Basilio, mayor de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien mantuvo una relación sentimental durante un año con Concepción, con domicilio en Iruz (Santiurde de Toranzo), que cesó en julio de 2020, desde octubre de aquel año le llamaba por teléfono, envíaba mensajes de WhatsApp y cartas insistentemente, pidiéndole perdón y solicitándole retomar la relación diciendo "mi vida no tiene sentido, que estaba pensando cual era la mejor manera de desaparecer, que voy a hacer ahora, que la vida no tiene sentido para mí", habiéndole a las 09.00 horas del día 15 de diciembre encontrado sentado en una silla en su jardín seminconsciente con los ojos en blanco por lo que hubo de ser evacuado al hospital, acudiendo el día 1 de enero de 2021 a su domicilio llamando a la puerta, para posteriormente llamarle constantemente y remitirle una carta al mes, todo ello con la intención de alterar gravemente su vida, pese a tener conocimiento de que Concepción no quiere mantener ningún tipo de relación con él…"
La AP Sección 3ª de Santander, estimó el recurso de apelación del condenado al que absolvió, interponiendo la representación de la víctima recurso de casación que fue estimado, condenando de nuevo al acusado.
Fundamentos jurídicos.
Ante lo llamativo que resultan los pronunciamientos judiciales, condena en instancia, absolución en grado de apelación y de nuevo condena en vía casacional, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
El art. 172.3 del Código Penal, vigente en el momento de comisión de los hechos -ya que el precepto ha sido reformado por la LO 1/2023 de 28 de febrero-, expresamente sanciona al " que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana". El citado artículo, que define el delito de acoso, se introdujo en el C. Penal en la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, cuya Exposición de Motivos dispone que "se trata " de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento".
En tales términos, se pronuncia la Jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno 324/2017, de 8 de mayo, y la 554/2017, de 12 de julio, ésta última con expresa referencia a la anterior, donde se hace constar entre otras cosas que, por tanto, puede afirmarse que de forma insistente y reiterada equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza -- un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal, así como que se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso, correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia --sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial-- determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito.
Por otro lado, al margen de la definición legal, existen definiciones del fenómeno en la comunidad científica, básicamente en el ámbito de la psicología y la psiquiatría, en las que como regla general definen como comportamientos que un individuo inflige a otro mediante intrusiones o comunicaciones no deseadas, identificando la intrusión con el hecho de perseguir, merodear, cercar, vigilar, aproximarse, y comunicarse con conductas como enviar cartas, efectuar llamadas telefónicas, enviar e-mails, efectuar pintadas o notas en el coche, o conductas asociadas, como encargar servicios a nombre de la víctima, efectuar falsas acusaciones etc, exigiéndose siempre que esas conductas sean repetitivas o reiteradas.
El art. 172 ter, describe el tipo penal, con carácter general, empleando el verbo "acosar", término sobre el que no existe consenso en su definición en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo en cuanto la necesidad de cuantos actos son necesarios, pero, no podemos obviar que no requieren reiteración ni persistencia el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, según el concepto de los mismos de los art. 7.1 y 7.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de las mujeres y los hombres, y la introducción en nuestro derecho penal del delito de stalking, es una respuesta más a la lucha contra la violencia de género y al cumplimiento de la normativa internacional y más específicamente del Convenio de Estambul.
También, hay que tener en cuenta, que el legislador, de forma acertada, según nuestro punto de vista, no determina el número de ocasiones que las conductas del hostigamiento deben producirse, ni el espacio temporal en que las mismas deben tener lugar, y en cuanto a la alteración grave de la vida cotidiana, hemos dicho que el tipo no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas. (STS 639/2022, de 23 de junio).
Anticipamos, que el recurso ha de ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia absolutoria y su sustitución por una sentencia de condena.
En el relato de hechos probados se describe la conducta del acusado, quien en un espacio temporal de al menos tres meses, llamó por teléfono en reiteradas ocasiones a su ex pareja, le envió mensajes de WhatsApp, y cartas, insistentemente dice el relato, en todos ellas pidiendo perdón y solicitando a la que fue su pareja sentimental retomar la relación que había cesado meses antes, diciendo "mi vida no tiene sentido, que estaba pensando cual era la mejor manera de desaparecer, que voy a hacer ahora, que la vida no tiene sentido para mí", incluso, un día la víctima se lo encontró sentado en una silla de su jardín "semiinconsciente, con los ojos en blanco por lo que hubo de ser evacuado al hospital", acudiendo nuevamente 15 días después, al domicilio de Concepción llamando a la puerta, para después volver a llamarla por teléfono constantemente y remitirla una carta al mes, con la citada intención de retomar la relación pese a conocer que Concepción no quería mantener ningún tipo de relación con él.
El delito de acoso protege la libertad individual y el derecho a vivir tranquilo y sin zozobra. Los mensajes, aparición en el domicilio de la víctima mostrando su intento de suicidio para hacerla responsable a la misma de ello junto con las llamadas y mensajes enviados, son capaces por sí solos aptos para perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de cualquier persona, atendido el estándar del 'hombre/mujer medio/a", reflejando el Juzgado Penal en su fundamentación que lo anterior obligó a la víctima a recibir apoyo psicológico, extremo no discutido. Los mismos actos de los hechos probados, -cubren las exigencias que esta Sala viene reclamando del tipo del art. 172 ter CP, a saber, insistencia, reiteración, repetición, reflejo de un mismo patrón o modelo sistemático, existencia de una voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, superando con creces lo puramente episódico o coyuntural y carencia de legitimación, o autorización para obrar de esa manera. Por el período de tiempo durante el cual se envían y por su contenido, el desvalor que encierran es de muy alta entidad, suficiente para activar la reacción penal.
En el supuesto, no estamos ante una simple conducta molesta, las acciones que se describen en el relato fáctico tienen idoneidad para alterar de cualquier manera la vida y tranquilidad de la víctima, una afectación o alteración en el devenir de la víctima de cualquier manera en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. En definitiva, Concepción estaba sometida a un chantaje emocional, entendido como forma de comunicación que persigue la manipulación de una persona sobre otra haciendo uso del miedo, la obligación y especialmente, en este caso, la culpa.
Estamos ante unos hechos que implican una clara sumisión psicológica, en la que el acusado subyuga psicológicamente a su ex pareja bajo la traslación de la idea de que no parará hasta que vuelva con él, haciéndole incluso responsable de su propia vida con el intento autolítico en el jardín del domicilio de la víctima, lo que provoca en la misma temor, alterando gravemente su vida cotidiana, sometida a tratamiento psicológico, sin que sea necesario aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una alteración de su vida, cuando, como ocurre en este caso, se desprende del propio relato fáctico, pues los hechos, necesariamente, generaron en la víctima un impacto emocional -miedo por su seguridad y por la de su entorno- y un impacto en el normal desarrollo de su vida cotidiana, con necesidad de someterse a tratamiento psicológico.
Como hemos dicho en la STS 843/2021, de 4 de noviembre, la esencia del tipo penal, y, sobre todo, relacionado con hechos de violencia de género, como son los de acoso en situación de ex pareja, deben ser contemplados con perspectiva de género, ya que no es lo mismo una situación de acoso existente entre extraños, o conocidos, que en el vínculo de la relación de pareja, o ex pareja, en donde los lazos interpersonales que se han creado intensifican la situación de exigencias del acosador de dominación, o humillación, sobre la víctima que es, o ha sido, su pareja para conseguir la creación de unas ataduras físicas y psicológicas que evidencien esa sumisión que quiere trasladar el acosador sobre su víctima de que no se resista al acoso y vuelva con él.
En consecuencia, los hechos descritos son idóneos para obligar a la víctima a modificar su forma de vida, con entidad suficiente para constituir un delito de acoso de los tipificados en el artículo 172 ter del Código Penal, por tanto, procede estimar el recurso y condenar al acusado como autor del citado delito, a las mismas penas impuestas por el Juzgado de lo Penal, reponiendo la citada sentencia.
Conclusiones.
Importante precisión terminológica y fáctica de este tipo delictivo, que como bien dice la STS 295/2025, no cuantifica el número de actos de hostigamiento necesarios para integrar el tipo penal, pero que ambientalmente y valorando todos los indicios en su conjunto, no aisladamente, si permiten su apreciación porque la víctima vio alterada su forma de vida y más, en los casos de violencia sobre la mujer.
8.- STS 284/2025, de 27 de marzo. Abuso sexual sobre persona de 17 años con inteligencia límite. Daño moral.[8]
Antecedentes de hecho.
El Juzgado de lo Penal nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en la causa procedente del PA con el nº 247/2020, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, por un delito de abuso sexual contra Maximino dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: “…ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el encausado, Maximino, nacido en xx1984, el 1 de mayo de 2017 por la tarde, sin que pueda concretarse la hora, guiado del ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, convenció a la menor de edad, 17 años, Socorro, a que le acompañara a la nave sita en la dirección xxx, y una vez allí, le realizó tocamientos en las nalgas, y en el muslo, aprovechándose, y a sabiendas de que era menor y de que ésta presentaba un nivel de funcionamiento intelectual en el límite con la inteligencia normal, presentando una alta vulnerabilidad para ser víctima de hechos. La legítima representante de la menor reclama…”
En grado de apelación la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso por dilaciones indebidas y la STS confirmó el fallo condenatorio de la Audiencia Provincial.
Fundamentos jurídicos.
Postula el recurrente por un lado, la atipicidad de los hechos basándose en la concurrencia de consentimiento de la víctima. La descripción del hecho no permitiría fundar un abuso de trastorno mental. La sentencia habla de un nivel de funcionamiento intelectual en el límite con la inteligencia normal. Al estar en el límite y no por debajo del límite -se enfatiza tipográficamente- no podría hablarse de abuso de trastorno.
La argumentación no se capta de forma clara. Por un lado, parece que se está razonando que el acusado no conocía esa circunstancia. Eso contradice el hecho probado que le atribuye un aprovechamiento de esa característica, lo que implica conocimiento. Se convierte así en inviable la pretensión.
También podría querer expresarse que, estando en el límite de la normalidad, podría hablarse de normalidad lo que privaría de sustento a la ausencia de consentimiento.
Este segundo eventual argumento juega con el lenguaje, ignorando que las locuciones, inteligencia límite o funcionamiento intelectual límite, constituyen conceptos bien acuñados que expresan algo más de lo que se derivaría de su estricta literalidad. Las personas con esas características carecen de lo que se considera un nivel intelectual medio. Son -y esto pertenece al acervo cultural común: no se trata de tecnicismos psiquiátricos y, mucho menos, jurídicos- personas capaces de desarrollar procesos de vida, desenvolverse y comprender el mundo, pero precisan de apoyos adecuados, en tanto su bajo coeficiente intelectual los reclama. Presentan dificultades para la toma de decisiones, y en la resolución de conflictos; sus habilidades sociales aparecen disminuidas. La Organización Mundial de la Salud establece que la inteligencia media se mueve en un coeficiente intelectual entre el 85 y el 115. Pues bien, las personas con inteligencia límite son las que están justo por debajo de esas cifras: entre el 70 y el 85. No se puede hablar sanitariamente de discapacidad intelectual, pero están cercanos a esa frontera. Como tampoco se puede hablar de normalidad intelectual. Desde una perspectiva jurídico penal sí queden abarcados en el concepto normativo del art. 25.1 CP.
Los hechos probados, por lo demás, como luego aclara más aún algún pasaje de la motivación fáctica, no mencionan ningún consentimiento de la menor respecto de los tocamientos con implicaciones sexuales. No se dice que los aceptase. Le fueron impuestos hasta que logró zafarse, aunque sin empleo de violencia ni intimidación. De hecho, la sentencia no cita el art. 181.2 (abuso de trastorno mental).
La realización de actos sexuales sin contar con el consentimiento de la otra persona es típica por sí misma, con independencia de cuál sea el nivel intelectual de la víctima. Si, además, ésta presenta unos déficits intelectuales determinantes de una especial vulnerabilidad, el hecho merecerá una agravación.
Y es que la segunda línea impugnativa del recurso trata de expulsar esa agravación considerándola inherente al abuso de un trastorno mental o ajena al conocimiento del acusado.
Solo retorciendo el hecho probado se puede sostener que el acusado no conocía esa especial vulnerabilidad que dimana de esa inteligencia límite de la que se aprovecha. Por lo demás, la secuencia de los hechos y la forma en que estos se recrean en la fundamentación jurídica, son tremendamente expresivos.
Si se tratase de un supuesto en que se obtiene la anuencia, expresa o exteriorizada por actos concluyentes, de la víctima, y el carácter típico se fundase en enfrentarnos a un consentimiento no libre por ausencia de capacidad para otorgarlo y con aprovechamiento del autor del déficit cognitivo para arrancarlo, surgiría el problema de la compatibilidad del art. 181.2 anterior (abuso de trastorno mental) o del art. 178.2 vigente (abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima) con la agravación específica (especialmente vulnerable por razón... de su edad, enfermedad, discapacidad o situación: art. 180.1.3º y 181.5 en la legislación aplicada; o especial vulnerabilidad por razón... de su discapacidad o por cualquier otra circunstancia: art. 180.1.3º tras la LO 10/2022). Pero no es el caso.
De un lado, se constata ausencia de consentimiento. No estamos ante un consentimiento no libre por haber sido obtenido abusivamente. Y de otro lado, aparece que la víctima presenta una disminuida capacidad intelectual que la convierte en especialmente vulnerable.
La tipificación por lo tanto ha sido correcta.
Y lo que destaca a continuación de la STS es el concepto y alcance del daño moral, que tanto cuesta ver en la práctica diaria de nuestros tribunales.
Tan es así que el art. 193 CP contiene una prescripción, en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondientes a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos, que viene a representar una presunción legal (basada en una máxima de experiencia compartida e indubitada) de daños morales en este tipo de delitos (vid SSTS 327/2013, de 4 de marzo; 1033/2013, de 26 de octubre; 733/2016, de 5 de octubre; 812/2017, de 11 de diciembre; 393/2020, de 15 de julio; 1040/2021, de 26 de octubre ó 1209/2021, de 2 de diciembre).
También en la jurisdicción civil -no lo dude el recurrente- se acordaría una indemnización si se hubiese reservado la acción para ese ámbito.
Aunque no es norma aplicable por no estar vigente en el momento de los hechos, resulta pertinente aludir a la regulación de esta cuestión en Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en tanto viene a refrendar, con novedosos aditamentos, la inexcusabilidad de esa indemnización desglosando conceptos en los que aparece destacado el daño moral y a la dignidad.
Reza así el art. 53 de la citada Ley, bajo el acápite Indemnización.
"1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:
a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.
b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.
c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.
d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.
e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.
2. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente"
Conclusiones.
Dos cuestiones de interés, aborda esta STS 284/2025. De un lado el perfecto encaje de una figura agravada en delitos contra la liberta sexual, cuando ha habido un desvalor de la acción del agresor que no sólo es objetiva, actos de tocamiento, sino que también tiene una relevante perspectiva subjetiva, el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima, a sabiendas. De otro, ese concepto casi olvidado del daño moral, que aunque existente con anterioridad en numerosos pronunciamientos judiciales, ha tenido su expreso reconocimiento en la controvertida LO 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual.