Colaboración

LA POLICIA JUDICIAL ANTE LA

REFORMA DEL PROCESO PENAL

Adriano J. Alfonso Rodríguez

Doctor en Derecho

Profesor Derecho-Criminología UNED-Lugo. Juez (s)

ajalfonsorodriguez@hotmail.com

ORCID: 0009-0005-2821-4603

Recibido 16/09/2025

Aceptado 13/10/2025

Publicado 30/01/2026

doi: https://doi.org/10.64217/logosguardiacivil.v4i1.8513

Cita recomendada: Alfonso, A. J. (2026). La Policía Judicial ante la reforma del proceso penal. Revista Logos Guardia Civil, 4 (1), p.p. 13–50. https://doi.org/10.64217/logosguardiacivil.v4i1.8513

Licencia: Este artículo se publica bajo la licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 4.0 Internacional (CC BY-NC-ND 4.0)

Depósito Legal: M-3619-2023

NIPO en línea: 126-23-019-8

ISSN en línea: 2952-394X

LA POLICIA JUDICIAL ANTE LA REFORMA DEL PROCESO PENAL

Sumario: 1.  CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL MODELO POLICIAL 2.  EL JUEZ INSTRUCTOR Y SU COMPLEJO ROL “INVESTIGADOR” 3. ¿UNA POLICIA JUDICIAL DIRIGIDA POR LA FISCALIA? 4. LA DILIGENCIAS DE INVESTIGACION DEL FISCAL Y LA POLICIA JUDICIAL 5. INVESTIGACIÓN POLICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 6. CONCLUSIONES Y BREVES APORTACIONES: ¿NUEVA POLICIA JUDICIAL O NUEVA FORMA INVESTIGAR? 7.BIBLIOGRAFIA

Resumen: La reforma del procesal penal es un asunto candente donde se plantea la duda de quién debe ser el órgano rector si el Juez de Instrucción o el Fiscal encargado de la investigación. Sin embargo, no puede olvidarse el protagonismo actual de la Policía Judicial que tiene que convertirse en uno de los ejes esenciales sobre el que pivote el cambio. Quien dirija procesalmente la indagación debe verse adecuadamente acompañado de una unidad policial investigadora que cumpla con rigor técnico, y eficacia, su función de averiguar los hechos delictivos y descubrir a los responsables.  A pesar del debate generado, nuestro ordenamiento ya prevé un Fiscal con facultades de investigación y capacidad directiva con respecto a la Policía Judicial algo que, es cierto, se ve limitado por la presencia del Juez Instructor. En todo caso, ¿Qué situación tiene la Policía Judicial en la actualidad? ¿Cómo es su relación con el Juez y el Fiscal? ¿Qué nos enseña el Derecho comparado?  Y, finalmente, ¿Es posible establecer otra forma de investigación policial?

Abstract: The reform of criminal procedure is a hot topic, raising the question of who should be the governing body: the Examining Magistrate or the Prosecutor in charge of the investigation. However, the current importance of the Criminal Police cannot be overlooked, as it must become one of the essential pillars on which change hinges. Whoever procedurally directs the investigation must be adequately supported by an investigative police unit that fulfills its function of investigating the criminal acts and uncovering those responsible with technical rigor and efficiency. Despite the debate generated, our legal system already provides for a Prosecutor with investigative powers and managerial capacity vis-à-vis the Criminal Police, something that, admittedly, is limited by the presence of the Examining Magistrate. In any case, what is the current situation of the  Criminal Police? What is its relationship with the Judge and the Prosecutor? What does comparative law teach us? And, finally, is it possible to establish another form of police investigation?

Palabras clave: Policía Judicial. Fiscal. Juez Instructor. Proceso penal

Key Words:  Criminal Police. Prosecutor. Judge. Criminal proceedings

ABREVIATURAS

ALECRIM: Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

BLECRIM:  Borrador de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CE: Constitución Española.

CPPF: Código Procesal Penal Francés.

CPPI: Código Procesal Penal Italiano.

CPPP: Código Procesal Penal Portugués.

CRI: Constitución República Italiana.

DIA: Dirección de Investigación Antimafia.

EOMF: Estatuto Orgánico Ministerio Fiscal.

FGE: Fiscalía General del Estado.

FJ: Fundamento Jurídico.

LDD: Ley de Derecho de Defensa.

LECRIM: Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LOPJ:  Ley Orgánica del Poder Judicial.

LORRPM: Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor.

RD: Real Decreto.

RMF: Reglamento Ministerio Fiscal.

STC: Sentencia Tribunal Constitucional.

STS:  Sentencia Tribunal Supremo.

STEDH: Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL MODELO POLICIAL

El papel de la Policía Judicial en el proceso penal, reflejada elípticamente en el art. 126 CE, resulta esencial. Actúa, en primer lugar, como receptor de las denuncias y desarrolla las primeras diligencias destinadas a verificar los hechos que le son expuestos por víctimas y/o perjudicados. En segundo lugar, la autoridad policial puede instar medidas con incidencia en los derechos fundamentales lo que le confiere un poder destacado en la esfera personal de los sujetos investigados. En tercer lugar, el resultado de la indagación se concreta en la confección de un documento, el atestado, que plasma un marco de valoración, una primera versión indiciaria, que guía la tarea de Jueces y Fiscales, cuestión que no es menor, dado que es el material con el que trabajan y que sirve para resolver cuestiones capitales como la libertad del investigado o la adopción de medidas cautelares restrictivas sobre sus derechos.

En atención a lo anteriormente expuesto, hemos asistido a una separación evidente entre funciones policiales, que se encargan de tutelar la “seguridad pública”, de las propias de la indagación del hecho delictivo. Por tanto, existe una tarea que abarca la denominada “Policía Gubernativa”, propia del art. 104 CE, donde la prevención del ilícito se convierte en una tarea nuclear, es decir, proteger personas y bienes preservando la “tranquilidad pública” (SSTC104/1989, de 8 de junio, FJ 3º; 55/1990, 28 de marzo, FJ 5º; 175/1999, de 30 de septiembre, FJ 5º), función que diferenciamos de la tarea de investigar el delito y su autoría (STC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 4º).  Esto determina una suerte de asimetría que, necesariamente, ayuda a delimitar aquella de una labor operativa que sirve para alimentar el trabajo judicial (o de la Fiscalía) en cuanto actividad policial de investigación de naturaleza preparatoria, preprocesal y administrativa donde la limitación de los derechos fundamentales, excepción hecha de la detención, es tarea de estricta titularidad judicial. Asimismo, en tanto no se da cuenta al Juez, o al Fiscal, es de naturaleza autónoma de tal manera que mientras no afloran en sede judicial los hechos investigados, la unidad investigadora desarrolla y practica las diligencias que estime oportunas.

Hay que significar, retomando dudas iniciales, que pese a hablar de “Policía Judicial” realmente lo que tal expresión esboza es la función propiamente dicha (Moreno Catena, 1988, pp.144-145) pero no la existencia de un cuerpo independiente, autónomo y desgajado absolutamente de la función gubernativa de seguridad.  Como expresa la Instrucción 1/2008 de la FGE sobre dirección de unidades de Policía Judicial por el Fiscal:

 “El texto constitucional no establece un modelo de Policía Judicial, sino que tan sólo señala dos únicas exigencias al legislador: una, la necesidad de crear y regular la Policía Judicial y, dos, que la misma tenga una dependencia funcional de Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal. Dicho con los términos de la Consulta 2/1999 de la Fiscalía General del Estado, la Constitución enuncia la tarea que incumbe a la Policía judicial, pero no atribuye la función a ningún órgano, ni efectúa la distribución material y geográfica de la competencia. En rigor, tampoco predetermina si ha de constituirse como cuerpo específico o como mera función ejercitable por los Cuerpos de Seguridad, ni si su régimen de dependencia de Jueces y Fiscales debe ser orgánico o funcional, por lo que deja en manos del legislador un extenso margen de libre configuración”.

No hay que olvidar, tampoco, que nuestro país responde a un esquema de pluralidad de órganos con funciones policiales. Coexisten cuerpos estatales como Guardia Civil, Policía Nacional o Servicio de Vigilancia Aduanera con las Policías de las Comunidades Autónomas con modelos integrales (Cataluña, País Vasco y Navarra; STC 184/2016, 3 de noviembre, FJ 4º). A este escenario añadimos las Policías Locales, que dependen de los Ayuntamientos y que también tienen participación  en el proceso penal (ATS 299/2017, 26 de enero, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Soriano Soriano, FJ 1º) o las funciones atribuidas a los agentes forestales (art. 58.a) de la Ley de Montes 43/2003, 21 de noviembre) cuya preparación específica en materia de incendios, y sus causas, los convertiría en colaboradores de la unidad investigadora encargada de delimitar la identidad de los autores a los efectos de integrar el atestado, si bien no deben ser considerados propiamente un cuerpo policial (Rodríguez Fernández, 2007, pp. 2452-2453).

Todos ellos, en el ejercicio de sus funciones, actúan o pueden llegar a actuar como “Policía Judicial” con lo que además de la indefinición tendemos a una situación de desconcentración en el ejercicio de dicha función.  Asimismo, quienes actúan como “Policía Judicial” se encuentran en una situación de doble dependencia. Por un lado, la funcional que las unidades investigadoras tienen respecto de Jueces y Fiscales. Y por otro, la dependencia orgánica que se traduce en una cadena de mando vertical con su  incardinación en un órgano administrativo (Ministerio, Consejería de Interior o Ayuntamiento), de tal manera que coexiste una dependencia general, por la inserción de los cuerpos policiales en el Ejecutivo, que se conjuga con una dependencia específica respecto de los órganos judiciales y de la acusación pública en lo que respecta a la investigación concreta en curso con obligación de obedecer sus instrucciones, singularmente en los supuestos de obligada reserva  (STS 424/2023, de 29 de marzo, de la Sala III, FJ 7º; Ponente: Excmo. Sr. Requero Ibáñez).

La falta de un cuerpo único de Policía Judicial puede deberse a la inexistencia de precedentes históricos en nuestro país, unida a la evidente libertad que se otorga al legislador para tomar una decisión sobre esta materia. Hay avances fruto de la creación de las denominadas “Unidades Orgánicas”-Policía Judicial específica- que supone una afirmación de la actividad investigadora en el marco de la instrucción judicial o de la investigación preliminar de fiscalía pero que dista de la creación de una agencia que sirva como “Policía de la Justicia”. En este sentido, no hay que olvidar que la actividad de investigación policial se engloba dentro de la política criminal que podemos entenderla como un conjunto de acciones encaminadas a mejorar el bienestar de los ciudadanos que van desde la definición de las zonas que caen dentro del reproche penal, pasando por la ordenación material de los órganos y medios con el que cuenta el Ejecutivo, hasta llegar al ejercicio de las acciones penales ante los Tribunales de Justicia cuando se hubiere producido una infracción (Moreno Catena, 2007,  p.77), lo que implica una cierta confluencia de objetivos que habría que deslindar claramente, y de manera singular, en la instrucción judicial del proceso penal, pues no cabe confundir los fines legítimos, de carácter político, de la persecución del ilícito con la deducción de responsabilidades por su comisión.

En todo caso, a la vista del art. 126 CE, se descarta que órganos distintos de Jueces y Fiscales con el auxilio de la Policía Judicial puedan desarrollar tareas de investigación criminal (STC 85/2018, de 18 de julio, FJ 6º) con lo que es una función exclusiva de determinados actores. Así, la posible reforma del proceso penal en la que el Juez ceda el testigo al Fiscal en la dirección de las investigaciones, obliga a preguntarse qué papel deberá jugar la Policía Judicial y si el esquema actual debería ser reformulado ante un cambio de paradigma.

2.  EL JUEZ INSTRUCTOR Y SU COMPLEJO ROL “INVESTIGADOR”

El proceso penal de nuestro país resulta de una Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) aprobada el 14 de septiembre de 1882 y que ha subsistido, tras un sinfín de reformas, hasta nuestros días. En este sentido, la figura del Juez Instructor resulta ser el pivote sobre la que se apoya el conjunto de trámites procesales, el director del sumario que decide sobre los derechos fundamentales en juego. No obstante, pese a su papel protagonista indiscutible, convive con la Policía Judicial y con la Fiscalía en la tarea de investigación. En este sentido, no hay que olvidar la naturaleza de la instrucción que nuestro TS se ha encargado de aclarar en la STS 228/2015, de 21 de abril, de la Sala II (Ponente: Martínez Arrieta) FJ 1º, al indicar, haciéndose eco de posiciones precedentes, que:

“Dijimos en la STS 228/2013, de 22 de marzo, que la investigación judicial de los hechos, es una función administrativa y, en parte, jurisdiccional, de ahí la doble naturaleza inquisitiva y acusatoria que la caracteriza. El juez de instrucción es quien tiene encomendada la función de instruir las causas por delitos. Por ello es una manifestación del principio de oficialidad -o de necesidad o de legalidad- que el proceso penal debe comenzar cuando llega a conocimiento del Juez una conducta con apariencia delictiva. Esta competencia originaria sobre las diligencias de investigación es compartida, en nuestro actual ordenamiento con las funciones que puedan actuar por propia autoridad, o por delegación del Juez, la Policía Judicial, actuando bajo su dependencia o la del Ministerio Fiscal, y el mismo Ministerio Público, con un carácter preprocesal. No es una función jurisdiccional, sino previa a la instrucción judicial”.

La naturaleza mixta expuesta jurisprudencialmente hace preciso diferenciar la “actividad instructora”, claramente jurisdiccional, que implicaría, en funciones de garantía (art. 117.4 CE), adoptar judicialmente medidas destinadas a la limitación de derechos fundamentales y su vulneración ordenada (entrada y registro domiciliario, decisión sobre la prisión provisional, apertura de la correspondencia, la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales o la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, entre otras) de lo que es “actividad investigadora” que es administrativa, e instrumental, y que implica el descubrimiento del hecho delictivo, los elementos de su comisión y la autoría que comprenden diligencias varias, con el límite infranqueable de los derechos fundamentales,  que pueden ser adoptadas motu proprio por la Policía (art. 282 LECRIM), o la Fiscalía en el desarrollo de sus indagaciones preliminares (art. 5 EOMF y art. 773 LECRIM),  pero, y es lo habitual, son ejecutadas en el marco de una instrucción dirigida por el Juez (art. 299 LECRIM), que representa el recipiente donde se introduce, como uno de sus elementos, la investigación.

Hay que tener en cuenta que la instrucción judicial lo que busca son indicios de la comisión de un hecho delictivo, que, de confirmarse, obligarían a reenviar al sujeto a juicio, o a cerrar la investigación ante su falta, sin que se practique en su seno propiamente pruebas, que deben llevarse a cabo en el juicio, salvo las anticipadas o preconstituidas (STS 491/2019, de 19 de octubre, de la Sala II FJ 9.2, Ponente: Excmo. Sr. Llarena Conde). De tal manera que es preciso descartar una actividad probatoria en la investigación, y ello, con independencia de quién sea el impulsor, cuestión que no es menor por cuanto hay que descartar, por respeto al derecho de defensa y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que la culpabilidad o inocencia de una persona resulte del trabajo instructor o investigador. 

Lo anterior, necesariamente, nos avoca a destacar la posición delicada del Juez que dirige la investigación por el desarrollo de un doble papel que se nos presenta como antagónico. Así, la autoridad judicial tiene que asumir un papel de garante de los derechos de los mismos sujetos a los que tiene que investigar con lo que confronta el éxito de la investigación y su fin con el muro de garantías constitucionales que tiene que proteger. Esto afecta a la posición de la Policía Judicial que ve al Juez como la llave para las medidas que pueden hacer prosperar sus indagaciones al depender de su consentimiento procesal el traspaso de determinados umbrales, pero también es el freno, una suerte de aduana garantista (Alfonso Rodríguez, 2024, p. 23), que puede frustrar los avances que se pretenden. Esto implica una suerte de relación, un tanto disfuncional, donde o bien pueden verse las garantías procesales resentidas si hay una plena identificación entre la autoridad judicial y la Policía, o bien una permanente tirantez ante la denegación de medidas de investigación. En ambos casos quienes se pueden ver beneficiados de tales circunstancias son los sospechosos que, en función de la preeminencia de cualquiera de los planos antes vistos, podrán alegar vulneraciones de derechos fundamentales o bien sustraerse a la exigencia de responsabilidad penal ante una situación de cortapisa judicial a la unidad investigadora.

En todo caso, las funciones directoras de la Policía Judicial (Unidad Orgánica) por el Juez Instructor podemos evidenciarlas en la posibilidad de “comisionarla” (art. 11 RD 769/1987, de 19 de junio) para la práctica de diligencias que les sean encargadas (art. 287 LECRIM) unida a la posibilidad de un “entendimiento directo” (art. 288 LECRIM) entre la autoridad judicial y la propia Policía Judicial (sus investigadores) pudiendo impartirles ordenes (arts. 21 y 29 RD 769/1987, de 19 de junio). Ambas posibilidades reflejan, sin duda, la dependencia funcional. Ahora bien, hay que tener en cuenta determinados elementos que limitan y afectan a esa conexión:

En primer lugar, la independencia judicial, amparada constitucionalmente, determina que los criterios de actuación de la Policía Judicial se puedan ver mutados en función del ordenante. Es decir, cada Juez/a tiene un modo de concebir la instrucción y sus prioridades con lo que la posible unidad de actuación operativa se ve condicionada por cada perspectiva judicial en lo que a los actos concretos de investigación se refiere. Esta situación choca con los procedimientos de carácter relativamente uniforme, que configura la actuación de las unidades investigadoras, quienes confrontan su trabajo con el criterio individual de cada Juez, criterio que tiene un impacto decisivo en la adopción de aquellas diligencias de investigación más relevantes y que, de ordinario, chocan con los derechos fundamentales.

En segundo lugar, si bien el Juez Instructor pudiera llevar un registro reservado de comportamiento de los funcionarios (art. 298 LECRIM), registro cuya fisonomía no deja de ser extraña, lo cierto es que no hay elementos de control específicos ni capacidad de sanción disciplinaria y lo único que cabe es que puedan instarla de los superiores (art. 35 d) LOFCS 2/1986, de 13 marzo) con lo que no hay capacidad de respuesta propia ante una deficiente ejecución de sus órdenes.

En tercer lugar, hay que distinguir el trabajo de decisión de la función de ejecución que no puede implicar una confusión de papeles, antes al contrario, hay que deslindar una labor policial  claramente separable de la actividad de los Jueces y Tribunales, situación que no puede mezclarse y así lo ha expresado la STS 873/2001, de 18 de mayo, de la Sala II en su FJ 4º (Ponente: Excmo. Sr. Conde-Pumpido Touron) al señalar que “El Juez Instructor es Juez y no policía; realiza imparcialmente una instrucción preparatoria del juicio oral, tanto de cargo como de descargo, es decir consignando y apreciando todas las circunstancias tanto adversas como favorables al presente reo, y para ello debe dirigir y controlar legalmente la investigación policial, pero no es legalmente imperativo que practique personalmente labores policiales como son la búsqueda y ocupación de las pruebas materiales”.  Es preciso evitar una situación de contaminación (Ferrajoli, 2006, p.582) que pudiera condicionar las decisiones de la instrucción, algo que, por otro lado, no debe impedir la existencia de una relación fluida y coordinada bajo un principio de confianza mutua. En todo caso, el papel del Juez Instructor no es la de un “enemigo” del investigado (STS 20716/2009 (Causa especial), de 9 de febrero, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca) FJ 11º), fruto, precisamente, de su condición de garante.

En cuarto lugar, podemos hablar de una suerte de duplicidad de actuaciones que se hacen policialmente pero que se reiteran judicialmente como escuchar al investigado (arts. 385 y ss., LECRIM), cuya confesión no le impide comprobar los hechos (art. 405 LECRIM), a la víctima (art. 109 LECRIM), o a los testigos (art. 410 y ss., LECRIM), siendo una suerte filtro del trabajo policial previamente hecho (Porres Ortiz de Urbina, 2009, p. 38) pero que acaba ralentizando la instrucción misma. En este sentido, se habla, no sin cierta razón, de “santificar” judicialmente lo que se ha hecho policialmente sin que se transmute su naturaleza (De Llera Suarez-Bárcena, 2001, p.100).

En quinto lugar, no hay que olvidar que el trabajo de dirección judicial de los investigadores tiene un impacto decisivo en el juicio oral. De tal manera que no puede aceptarse que una vez concluidas las pesquisas policiales el resto de los acontecimientos procesales pudiera ser irrelevantes para las unidades investigadoras, algo que no puede aceptarse. Y ello, por cuanto siendo el plenario (juicio oral) el escenario de análisis de lo instruido, el trabajo policial se ve sometido a una prueba de resistencia y sobre todo ante la posibilidad de una nulidad de actuaciones que permita extraer los elementos, ahora sí, probatorios que impliquen una conculcación de los derechos fundamentales (art. 11 LOPJ), de manera que el control judicial y una correcta praxis policial “ex ante”, y durante la instrucción, son esenciales, sin que sean admisibles atajos posibles en la persecución del hecho delictivo (STS 875/2021, 15 de noviembre, de la Sala II , FJ 2.4º (Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez)), para evitar así la ilicitud probatoria (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 4º y 49/1999, de 5 de abril, FJ 12º)  que pueda desencadenar en la impunidad de una conducta delictiva.

A la vista de las anteriores premisas, aunque no existe discusión alguna respecto a la constitucionalidad del modelo actual (SSTC 145/1988, de 12 de julio, FJ 5º 41/1998, de 24 de febrero, FJ 14), hay que señalar el delicado papel que tiene, en el marco de sus capacidades, la autoridad judicial encargada de la instrucción al concurrir un doble papel que se presenta como paradójico. Su faceta garantista (STC 32/1994, de 31 de enero, FJ 3º) condiciona su capacidad como investigador y, a la vez, su posición como responsable de la indagación puede debilitar su papel de garante. En este sentido, su relación con la Policía Judicial no está exenta de complejidades porque debe actuar como impulsora, pero, simultáneamente, como freno a cualquier diligencia que no se acomode al esquema procesal que resguarda los derechos fundamentales lo que puede acarrear lógicas tensiones entre el fin pretendido (determinar hechos, autores y responsabilidades indiciariamente) y los medios empleados (singularmente aquellos que chocan con los arts. 17, 18 y 19, sin olvidar el 24, de la CE). Esto nos obliga a reflexionar sobre la eventualidad de sustraer al Juez Instructor su capacidad investigadora para otorgársela a la Fiscalía para que pueda mantener incólume su papel de garante lo que a la postre haría mutar, de manera extraordinaria, el proceso penal tal y como lo conocemos.

3. ¿UNA POLICIA JUDICIAL DIRIGIDA POR LA FISCALIA?

Una Policía Judicial dirigida por la acusación pública es una propuesta que lleva sobrevolando, al hilo de la reforma procesal penal, durante bastante tiempo y sobre todo fruto de los diferentes proyectos, e intentos de proyectos, que se han presentado en nuestro país (ALECRIM 2011, BLECRIM 2013 o ALECRIM 2020). En todo caso, hay que evitar cualquier interpretación que busque situar a ambos actores en un mismo escenario pues ya lo señaló la STC 206/2003, de 1 de diciembre que “Por otra parte, la posición institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la policía. En efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial…” (FJ 5º).  Sin embargo, es una evidencia la necesidad de contar con órganos de investigación policial que auxilien al Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones situación que, no obstante, presenta algunos riesgos sobre todo en el modo de articular sus relaciones, el marco de autonomía-dependencia o la posibilidad de delegación por parte de los Fiscales de la práctica de diligencias. Si nos limitásemos a cambiar al sujeto ordenante, pero mantuviéramos el mismo esquema de trabajo sería una reforma a medias.

La realidad europea es clara en atribuir a las acusaciones públicas facultades directivas únicas sobre las investigaciones policiales y ello por la inexistencia de una figura análoga al Juez Instructor sino con un “Juez de Garantías” ante el que se solicitan las medidas que pueden afectar a los derechos fundamentales. Los casos más evidentes son Alemania, Italia y Portugal donde la Fiscalía asume la función de investigar los hechos delictivos como órgano único con una estrecha cooperación con la Policía Judicial. Al igual que ocurre aquí, las fuerzas policiales tienen su dependencia respecto del Ejecutivo (Ministerio del Interior y Defensa o incluso Finanzas) y esto nos permite traducirlo en el siguiente escenario: un sistema de auxilio, con cierta autonomía policial, como acontece en Alemania, un sistema de doble dependencia, pero con fuerte ligazón con la Fiscalía en lo que al proceso penal  italiano se refiere y, finalmente, un sistema de doble dependencia con posibilidad de delegación de actuaciones por parte del Ministerio Fiscal a la Policía Judicial en Portugal (Alfonso Rodríguez, 2023, p. 77).

La Fiscalía italiana es una magistratura independiente, integrante del Poder Judicial pero distinguible por sus funciones, que ejerce de manera obligatoria la acción penal (art. 112 CRI).  Esta consideración la sitúa al margen de la común anatomía que presenta la mayoría de sistemas de nuestro entorno caracterizados por una vinculación, con mayor o menor intensidad, entre la acusación pública y el Ejecutivo, algo que no se produce en el sistema procesal italiano.  Aquí la “autoritá giudiziaria” controla a la Policía Judicial (art. 109 CRI), por tanto, el Ministerio Público tiene un rol directivo en el curso de las investigaciones que, por parte de las unidades investigadoras, se desarrolla. Así se destaca que la Polizia Guidiziaria se organiza en secciones, constituidas junto a cada una de las sedes de la Procura della Repubblica (art. 59.1 CPPI). La importancia de dichas secciones permite dotar al Ministerio Público de gran autonomía en su actuación, contando con los policías de una sección con lo que se produce una situación de inmediatez en la dirección por parte del Fiscal (Mateos Rodríguez-Arias, 1994, p. 265).  Esta adscripción permite un control efectivo de la investigación preliminar (indagine preliminare) por parte del Magistrado integrante del Ministerio Público sin que exista un ámbito autónomo de actuación por parte de la Policía Judicial, en tanto las delegaciones deben ser específicas para la práctica de diligencias que estime convenientes (Martin Pastor, 2005, p.131). En este sentido, la delegación puede comprender incluso interrogatorios y careos en los que participe la persona investigada (art. 370.1 CPPI), algo impensable en nuestro ordenamiento procesal penal donde no cabe abrir juicio sin que el Juez haya tomado la oportuna declaración al investigado (STC 277/1994, de 17 de octubre, FJ 14º), pese a que ya constase efectuada por la Policía.

La Polizia Giudiziaria en el ordenamiento procesal italiano tiene un protagonismo esencial siendo un pivote básico, junto con la Fiscalía, sobre el que rota el procedimiento de indagación (Novelli, 1989, p.5). Así, sus competencias pueden ser sintetizadas, a la vista del art. 55 CPPI, en recibir la noticia de la comisión del hecho criminal e impedir sus consecuencias posteriores, buscar a los autores, y llevar a cabo los actos necesarios para el aseguramiento de las fuentes de prueba incluyendo todo lo que sea útil para el procedimiento y la aplicación de la Ley. Corresponde a la Policía, en esta fase, llevar a cabo tareas de identificación, realizadas recurriendo a cualquier medio  probatorio como huellas dactilares, fotográficas, pruebas antropométricas, cuando la persona no presente medios que permitan identificarle (art. 349 CPPI), efectuar registros personales o de lugares por si pudieran encontrarse objetos o rastros del delito (art. 352.1 CPPI) si bien deberá remitir al Fiscal informe en un plazo máximo de 48 horas para que dicte decreto de convalidación de dicho registro (art. 352. 4 CPPI). Asimismo, si bien la regla general es la remisión de paquetes cerrados al Fiscal para su apertura (art. 353.1 CPPI), puede solicitar con urgencia al Ministerio Publico aquella para su práctica inmediata (art. 353.2 CPPI).

En toda esta actividad, el contrapeso lo representa el Juez de las Investigaciones Preliminares (Giudice per la indagini preliminari o GIP) que es un órgano unipersonal, integrado en una sección especial del Tribunal en el ámbito territorial donde desarrolla su función y es el elemento de cierto freno frente a la actividad de la Fiscalía y que se traduce, en lo que a la investigación interesa,  en la adopción de decisiones acerca de las interceptaciones telefónicas (arts. 266, 266 bis y 267 CPPI), la adopción de medidas cautelares personales (arts. 272-351 CPPI) o también las medidas cautelares reales (arts. 316-325 CPPI). Esto significa que se le mantiene lejos de la investigación preliminar excepción hecha de la posible adopción de diligencias destinadas a conculcar derechos fundamentales que puedan interesar al Ministerio Público y, por extensión, a la Policía Judicial.

Finalmente, en materia de delincuencia organizada los italianos han optado por tener órganos particulares tanto policialmente como desde la óptica de la acusación pública. Así, la Direzione investigativa antimafia (Dirección de Investigación Antimafia o DIA) es el organismo policial encargado de la indagación policial frente a fenómenos criminales mafiosos. Resulta definida en el art. 108 del Decreto Legislativo de 6 de septiembre de 2011 n.159, y se diseña como un sujeto de seguridad pública, por tanto integrado en la Ministerio del Interior,  que actúa como elemento impulsor, coordinador y de enlace en relación  al complejo de investigaciones que afecten a la delincuencia mafiosa[1] convirtiéndose en un órgano específico de Policía Judicial (con funcionarios de Carabineros, Policía Estatal y Guardia Financiera) para la investigación del fenómeno propio de la criminalidad organizada en sentido amplio, con coordinación con las fuerzas policiales no integradas en la DIA, órgano que tiene un homónimo, desde la óptica de la acusación pública, con  un Fiscal Nacional Antimafia y Antiterrorista (Procuratore Nazionale Antimafia e Antiterrorismo), que encabeza la Direzione Nazionale Antimafia, y coordina las Direcciones Distritales Antimafia (Direzione distrettuale antimafia o DDA) en los diferentes territorios. La DDA se encarga de la investigación de los hechos correlaciones con los delitos (reato) de asociación mafiosa (art. 416 bis CPI). Esto intensifica la dirección de Policía Judicial por la Fiscalía con relación a un fenómeno criminal específico que requiere de una coordinación, cooperación y concentración organizativa máxima entre los actores fundamentales implicados en su confrontación y ello sin contar con una presencia judicial activa en su desarrollo.

El caso alemán evidencia una enorme importancia papel de la Policía en el desarrollo de la fase de investigación preparatoria (Ermittlungsverfahren) que dirige la Fiscalía, vinculada al Ejecutivo (Flores Prada, 1999, pp. 173-174) aunque, de hecho, se plantea su protagonismo como el verdadero órgano instructor (Gómez Colomer, 2001, p.102). Cada Land o Estado federado tiene su propia Policía, integrada en su Ministerio de Interior y a diferenciar de la Oficina Federal de Policía Criminal (Bundeskriminalamt; BKA), juntamente con la Policía Federal con funciones de protección fronteriza entre otras, incardinadas en el Ministerio Federal de Interior. No obstante, la capacidad de investigación policial y adopción de medidas urgentes destinadas a evitar su ocultación, en un deber de primera actividad (Roxin, 1982 p. 172), resulta del § 163.1 de la Ordenanza Procesal Penal o Strafprozessordnung (StPO), lo que de facto permite policialmente controlar la investigación algo que, por otro lado, avala el § 161.1 por cuanto la Fiscalía puede realizar las indagaciones a través de la propia Policía. Son las fuerzas policiales las que disponen de importantes recursos técnicos y materiales con lo que hay una situación de importante dependencia para el avance de las investigaciones de Fiscalía, que convierte a aquellas en auxiliares con autonomía y sin que puede hablarse de una dirección efectiva por parte de la acusación pública.

En Portugal el Código Procesal Penal (CPPP) atribuye la dirección de la investigación (inquerito) a la Fiscalía asistida por la Policía Criminal (263.1 CPPP) constituyendo su cometido en verificar la existencia de un crimen, determinar a los autores, sus responsabilidades y los elementos que permitirían decidir sobre la acusación (art. 262.1 CPPP).  El Decreto Ley 137/2019, de 13 de septiembre, aprueba la Estructura organizativa de la Policía Judicial, que resulta configurada como un cuerpo superior de policía criminal, dependiente del Ministerio de Justicia y que está dotada de autonomía administrativa (art. 1 DL 137/2019) cuya cúspide está representada por un Director Nacional (art. 22 DL 137/2019). Si bien la dependencia orgánica es del Ministerio de Justicia, la dependencia funcional en el desarrollo del inquerito lo es respecto de la Fiscalía, quien puede autorizar determinados actos de investigación a la Policía Judicial (art. 270 CPPP) encargándole  cualquier diligencia propia del inquerito (art. 270.1 CPPP) con excepciones concretas como aquellas que sean competencia del Juez (art. 270.2 CPPP), o por delegación genérica de aquel, lo que implica la posibilidad de practicar diligencias de investigación dentro de un determinado tipo delictivo o pena aplicable a los delitos investigados (art. 270.4 CPPP). 

Como contrapeso tiene al Juez de (la) Instrucción que autoriza determinados actos de manera exclusiva, como la entrada y registro domiciliario, intervención de la correspondencia, de las comunicaciones telefónicas, y cualesquiera otros que requieran autorización judicial (art. 269 CPPP). Asimismo, es de titularidad judicial la adopción de medidas cautelares personales (presentación periódica, prisión preventiva, suspensión de funciones, entre otras (arts. 196 y ss., CPPP) y patrimoniales (art. 228 CPPP). También le corresponde al Juez la práctica anticipada de prueba (declaraçoes para memoria futura) respetando el principio de contradicción con el imputado (art. 271 CPPP).  El modelo portugués contrapone a una Policía Judicial que actúa como delegada del Fiscal quien dirige la fase investigadora y un Juez de Garantías que también puede valerse de la unidad investigadora para la práctica de aquellas diligencias de la instrucción (instruçao; art. 286.  1 CPPP), que es una fase facultativa destinada a completar la investigación de la acusación pública, controlando la acusación misma. En este sentido, como antes se anticipó cabe que el Juez disponga de la Policía Judicial para el desarrollo de actuaciones en el marco de esta fase estrictamente jurisdiccional (art. 290. 2 CPPP).  En suma, hay una dependencia policial a nivel orgánico del Ministerio de Justicia y una clara subordinación funcional de la Fiscalía, con un importante papel que fruto de las delegaciones puede determinar el resultado de la investigación preliminar (Gómez-Escolar Mazuela, 1994 p.81).

En Francia nos encontramos con un escenario semejante, pero no idéntico, con el que ocurre en España, donde concurre Fiscalía y Juez Instructor, si bien es el Fiscal quien ejerce la dirección de la Policía Judicial (art. 12 CPPF) en el desarrollo de las investigaciones preliminares (enquête préliminaire; 75 CPPF). En todo caso, la integración de las unidades investigadores se hace con la Policía Nacional y la Gendarmería ambas incardinadas en el Ejecutivo (Ministerio de Interior, juntamente con el Ministerio de las Fuerzas Armadas). Sin embargo, la conexión de aquellas con la Fiscalía parece fluir con naturalidad por la fuerte vinculación de la acusación pública con el Gobierno, en concreto con el Ministerio de Justicia que puede dirigir instrucciones generales a los Fiscales (art. 30 CPPF),  existiendo una fuerte confianza jurídico-política en la institución (Lanzarote Martínez, 2008,  p. 315), lo que disipa dudas respecto de su trabajo y sin que exista propiamente la figura del Fiscal General del Estado como máximo responsable en todo el territorio.  La política criminal es un elemento nuclear que está presente en el desarrollo de las funciones de la Fiscalía (art. 39-1 CPPF), lo que justifica la consideración que tiene como jefe de Policía Judicial el propio acusador público lo que le permite impartir “instrucciones generales y específicas” a los investigadores, supervisando el curso de sus actuaciones (art. 39-3 CPPF) y dirigir la actividad investigadora (art. 41).

En el sistema británico la Fiscalía no aparece como verdadero actor procesal hasta la creación del Servicio de Persecución de la Corona o Crown Prosecution Service (CPS) en 1986, con apoyo en la Prosecución of offences Act de 1985. La tardía aparición de un sistema acusación pública en el Reino Unido puede explicarse por dos motivos. En primer lugar, por el peso que siempre tuvo la acusación popular y ello se traduce en que cualquier persona está habilitada para ejercer la acción penal en nombre de la Corona (Diez-Picazo Giménez, 2000 pp. 37-38). En segundo lugar, por el destacado papel policial en las investigaciones con una originaria autonomía   pues la sumisión del Jefe de la Policía (Chief Constable) únicamente a la Ley actuaba como garantía frente a la posibilidad de desviaciones y por su originaria consideración de Jueces de Paz, más encuadrados en el Poder Judicial, que en el Ejecutivo (Aulet Barros, 1998, p. 656). En todo caso, contrasta la existencia de fuerzas territoriales que tienen en la Policía Metropolitana (Scotland Yard) un referente del poder central (Vogler, 2003, p. 36). En este sentido, no hay una precisa relación de subordinación entre la Fiscalía de la Corona y la Policía, y ello está fuertemente condicionado por la histórica autonomía policial en el desarrollo de investigaciones de manera que la fase preliminar indagadora es fundamentalmente policial y, por tanto, la presentación de cargos sigue siendo, salvo los casos graves, una cuestión de su estricta competencia. No podemos hablar propiamente de una relación Policía Judicial-Fiscalía del mismo modo que hemos analizado con anterioridad y ello se ve condicionado por el modelo policial descentralizado y una Fiscalía relativamente novedosa que, quizá, sigue limitada por el peso de la tradición organizativa.

Finalmente, es pertinente tener en cuenta que en nuestro país se ha implantado la figura del Fiscal Europeo[2], con competencia en todo el territorio nacional,  lo que implica una paradójica convivencia entre sistemas procesales en nuestro ordenamiento jurídico (Juez Instructor y Fiscal investigador nacional con Fiscal investigador y Juez de Garantías en el ámbito de la persecución propia referida a los intereses de la UE) insertada por la   Ley 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo , de 12 de octubre de 2017. El ámbito competencial de investigación comprende los delitos contra la Hacienda Pública de la Unión, fraude de subvenciones y ayudas europeas, blanqueo, cohecho y contrabando contra los intereses de la Unión y delitos a ellos “indisociablemente vinculados” así como organización criminal para cometer estos hechos (art. 4).

Así, en el desarrollo de las anteriores funciones se permite a los Fiscales europeos dar órdenes a los integrantes de la Policía Judicial (art.5.2), quienes le prestaran apoyo (art. 16.3)   y a quien  informaran (art. 18.3) y en la que puede la Policía Judicial “en caso de urgencia y bajo la dirección, en su caso, del Fiscal europeo delegado, adoptará las medidas que resulten imprescindibles para garantizar la efectividad de la investigación” dándole, en el plazo máximo de 24 horas, cuenta de lo actuado y de sus razones  e informándole del inicio de aquellas investigaciones para los que sean competentes (art. 10.2) . La Policía Judicial puede entrar en lugar cerrado, que no sea domicilio, autorizado por el Fiscal europeo (art. 46 II), y podrá ser delegada para la ejecución de una diligencia de investigación previamente autorizada judicialmente al Fiscal europeo (art. 74.2), encargándose de la puesta a disposición del Fiscal europeo respecto de aquella persona cuya detención hubiera sido ordenada por aquel (art.78. 1 II).

A la vista, y sólo hemos analizado cinco países con una organización política distinta y también con un modelo procesal diferente, podemos observar como la dirección de la Policía Judicial por parte del Ministerio Público de los países de nuestro entorno es una realidad que resulta cristalina y que debería servir como elemento de inspiración para  nuestra futura reforma procesal penal,  sobre todo para evitar una excesiva parcialización de las investigaciones, que acabe convirtiendo al Ministerio Público en un mero validador de actuaciones o en un mero “jefe policial”  que se limite a vehiculizar procesalmente la previa investigación llevada a cabo[3].  No podemos confundir la persecución delictiva en cuanto expresión de una determinada política criminal con la persecución delictiva en cuanto escenificación de la capacidad punitiva del Estado evitando diluir al Ministerio Público en cuanto institución en una política pública. Se trata de defender la efectiva asunción por parte del Ministerio Público de sus funciones de dirección de la investigación (Miranda Estampres, 2006, p. 6) teniendo la Policía Judicial un protagonismo esencial en tanto es quien, operativamente, y con independencia del órgano director, quien recopila la mayor parte de los elementos de averiguación y prueba (Campos Navas, 2002, p. 69). El interrogante viene dado por la manera de articular una relación que sea provechosa, eficaz y transparente.

4. LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL FISCAL Y LA POLICÍA JUDICIAL

La creación de un Fiscal director de la investigación en nuestro ordenamiento no es necesaria. Ya existe. La acusación pública puede articular,  denunciada o conocida la notitia criminis, sus diligencias de investigación del art. 9.1º Reglamento Ministerio Fiscal 305/22, de 3 de mayo (RMF) con arreglo a su Estatuto Orgánico (art. 5 EOMF), la LECRIM (art. 773.2) y el cuerpo de doctrina de la que dispone[4], singularmente la reciente Circular 2/2022, de 20 de diciembre sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal que contribuye a diseñar una actividad de  carácter preprocesal (STS 871/2022, de 7 de noviembre, de la Sala II, FJ 2.2, Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez), preliminar e instrumental de la acción penal (STC 59/2023, de 23 de mayo, FJ 4º), destinada a la apertura de un proceso (de instrucción) judicial (STS 882/2014, de 19 de diciembre, de la Sala II (Ponente: Excma. Sra. Ferrer García), FJ 9º) , sin valor probatorio, pese a su presunción de autenticidad, efecto  que sólo resulta de la practica en el plenario a presencia judicial inmediata con publicidad, oralidad  y con contradicción (SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2º; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6º; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2º; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2º; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3º)[5], y sin capacidad interruptora de la prescripción penal  (STS  228/2013, de 22 de marzo, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, FJ 2º) ni administrativa (Circular 2/2022 Fiscalía General del Estado) .

No cabe asumir para estas diligencias la naturaleza de exhaustivas (STS 980/2016, de 11 de enero, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez, FJ 2º, al señalar que “se trata de un espacio funcional restringido”) y en todo caso no es suficiente para abrir juicio oral contra ninguna persona al precisar como diligencia indispensable la declaración en calidad de investigado ante la autoridad judicial (STC 54/1991, FJ 3º), con lo que no sirven para presentar una acusación directa. El límite de las diligencias de Fiscalía viene dado por aquellas que supongan una vulneración de derechos fundamentales y que deban ser autorizadas por parte de la autoridad judicial y cuya adopción le está vedada a la acusación pública. Por otro lado, su práctica está sometida a una limitación temporal en su desarrollo (6 meses hasta un máximo de 12, salvo prórroga por decreto del Fiscal General ex. art. 5.2 IV EOMF).  Finalmente, no cabe su uso con fines prospectivos (STC 41/1998, de 24 de enero, FJ 15º o STS 314/2015, de 4 de mayo, de la Sala II Ponente: Excmo. Sr. Sánchez Melgar, FJ 2º).

Hay que señalar que es también una actividad garantista lo que se evidencia en el desarrollo de sus actuaciones al tomar declaración al sospechoso (art. 5.2 EOMF), quien puede ejercitar el derecho de defensa pudiendo tomar conocimiento de las actuaciones particularmente de los elementos esenciales (SSTC 83/2019, de 17 de junio, FFJJ 5º a 7º; 180/2020; de 14 de diciembre, FFJJ 2º a 4º, y 80/2021, de 19 de abril, FJ 4º, 59/2023, de 23 de mayo, FJ 4º)  en los supuestos en los que se hubiera acordado su detención, pudiendo verse asistido por un Letrado de su confianza con la oportuna propuesta de diligencias de descargo (STC 59/2023, de 23 de mayo, FJ 4º)[6]. El Ministerio Público puede igualmente tomar declaración a la víctima/perjudicado/a[7] y a los testigos de los hechos (art. 773.2 II LECRIM).

Sin embargo, para la práctica de otra serie de diligencias precisa, necesariamente, de la asistencia técnica y apoyo policial, y ello con capacidad directiva en tanto no se abra una instrucción judicial que traería consigo el cese de las investigaciones por el Ministerio Público. Doctrinalmente, la Fiscalía General del Estado (FGE) reconoce en la Circular 2/2022 una dirección en el marco de sus propias diligencias y ello, con la intención de tomar una decisión ante los indicios que se le presentan. La manera de ejercer esta dirección, apunta la Circular,  se lleva a cabo, por un lado, mediante la impartición de instrucciones generales por los Fiscales Jefes sobre “sobre criterios de investigación a seguir, modos de actuación, coordinación de investigaciones y otros extremos análogos”  y por otro,  mediante el despacho con los máximos responsables de las unidad investigadora (art. 21 II RD 769/1987)[8].  En este sentido, el concepto de “instrucción general” hay que verlo como el marco de actuación general y para su aplicación en asuntos de análoga naturaleza (Begué Lezaun, 2006, p. 13) y lo  tenemos que ligar a un principio de jerarquía con lo que efectivamente, el Fiscal General del Estado deberá aprobar dichas instrucciones a propuesta de los Fiscales de Sala Coordinadores y Delegados, los Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas o los Fiscales Jefes Provinciales para preservar el principio de unidad de actuación.

El concepto de “instrucción particular” se refiere fundamentalmente al asunto concreto que es objeto de investigación, es decir, las pautas de trabajo respecto de unas diligencias preliminares abiertas y en curso “las cuales podrán ser impartidas por los Sres. Fiscales encargados de los asuntos específicos...” (Instrucción 1/2008 FGE sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial). Estamos hablando de órdenes respecto de las líneas de investigación, o indicaciones respecto de la práctica de determinadas diligencias, que resulten pertinentes para los hechos objeto de indagación. Dentro de la instrucción particular podrían entrar elementos que supongan determinadas prevenciones en la elaboración de atestados[9].

Sin embargo, hay una cuestión importante que  es lo que subyace tras la existencia de la facultad de impartición de instrucciones y es que debe habilitar  un sistema legal de comunicación entre Fiscalía y Policía desde el inicio de la investigación preliminar y hasta su conclusión (De Llera-Suarez Bárcena, 2006, p. 15), cuestión que no parece estar resuelta adecuadamente en nuestro ordenamiento jurídico al margen de impulsos internos en este sentido[10]. Una herramienta podría ser potenciar las Comisiones Provinciales de Policía Judicial (art. 34 RD 769/1987)[11] que serviría para el establecimiento de protocolos de trabajo en materia de investigación destinados a coordinar y hacer más eficiente el trabajo, sobre todo desde una perspectiva de unificación de criterios y resolución de dudas ante los habituales cambios legislativos, facilitando modelos de actuación para las unidades de investigación y para solventar interrogantes que se pudieran generar, poniendo, sobre todo, el acento en el mantenimiento del equilibrio entre las exigencias de la investigación y la obligada garantía de los derechos fundamentales.

En todo caso, la impartición de instrucciones determina dos elementos importantes. En primer lugar, las diligencias a practicar por parte de la Policía Judicial. En segundo lugar, el modo de ejecutarlas y ello por cuanto la Circular 2/2022 FGE señala “no pudiendo delegar dicha facultad de forma genérica en la Policía Judicial”. De modo que es precisa una relación basada, no solamente en la dependencia, sino en la concreción a la hora de disponer las actuaciones que se tienen que llevar a cabo.

La investigación de la acusación pública requiere la existencia de un delito denunciado ante la propia Fiscalía, una actuación de oficio por propio conocimiento (Del Moral García, 2006 p.4) o por remisión de anónimos (SSTS 318/2013, de 11 de abril, de la Sala II, FJ 2º (Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez); 224/2021, de 11 de marzo, de la Sala II, FJ 3.2º (Ponente: Excmo. Sr. Hurtado Adrián), entre otras) para que se dicte el oportuno decreto de incoación por parte del Fiscal Jefe. En este decreto tienen que detallarse los siguientes extremos: Hechos investigados, identificación del sospechoso, calificación provisional técnica de los hechos, diligencias a practicar, comprobación que no hay una instrucción judicial y reflejo de la identidad del Fiscal encargado de la dirección de las diligencias (Circular 2/2022 FGE).

En todo caso, si estima que los hechos puestos en su conocimiento no son constitutivos de delito puede dictar un decreto de archivo que no impediría reiterar, nuevamente, la denuncia en sede judicial. Una vez incoadas las diligencias de investigación, además de tomar oportuna declaración a víctima/perjudicada/o, testigo/s o a los “sospechosos”, es decir, investigados, la Fiscalía puede comisionar a la Policía Judicial para que practique un conjunto de diligencias que no son menores y que concuerdan con muchas actuaciones que pueden llevarse a cabo policialmente de manera autónoma. Así, para llevar a cabo la identificación de personas y hechos, puede disponer la práctica de  reconocimientos fotográficos[12] o el reconocimiento en rueda[13] que no adquieren la condición de prueba sino en el momento en que se lleva a cabo las identificaciones en el acto de juicio (Cfr. SSTS 35/2016, de 2 de febrero, de la Sala II, FJ 2º Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez;  444/2016, de 25 de mayo, de la Sala II, FJ 5º Ponente: Excmo. Sr. Conde-Pumpido Touron; 4/2020, de 16 de enero, de la Sala II, FJ 2º Ponente: Excmo. Sr. Magro Servet) y también reconocimiento de voz. Podrá ordenar vigilancias y seguimientos policiales discretos y sin interferencia en los derechos fundamentales-no caben balizamientos ni geolocalizaciones- ni su vulneración (Vid. STS 610/2016, de 7 de julio, de la Sala II, FJ 1º Ponente: Excmo. Sr. Granados Pérez). Puede encargar policialmente la localización de bienes o derechos en el procedimiento de decomiso (art. 807 ter q) LECRIM).

El acusador público en el curso de unas investigaciones preliminares puede practicar o delegar policialmente una inspección ocular (art. 28 a) RD 769/1987). Se trata de un medio de investigación directa, sin obstáculos, ya que entre quien inspecciona y lo inspeccionado no hay elemento de interposición alguna (Moreno Catena, 2017, p.250)[14]. En todo caso, su valor, dada la irrepetibilidad, permitiría preconstituir una prueba en supuestos de urgencia y necesidad (STC 303/1993, 25 de octubre, FJ 4º).

El Fiscal en el desarrollo de las diligencias de investigación puede recabar datos de carácter patrimonial[15] que resultan fundamentales para la persecución de determinados tipos delictivos (singularmente los económicos o de tipo patrimonial) o accesorios de otros (por ejemplo, los delitos de narcotráfico que permiten inferir o no un enriquecimiento injustificado o en atención a la vida laboral del sospechoso). Por otro lado, el Ministerio Público puede por sí o por la unidad investigadora obtener informaciones de portales de transparencia o acceso a fuentes digitales abiertas (Señala la STS 197/2021, de 4 de marzo, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Del Moral) “No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma” (FJ 5º)) ,  incorporación de fuentes de prueba obtenida por particulares (grabaciones)[16] e informaciones periodísticas (Circular 1/1989 FGE, de 8 marzo FGE). Asimismo, el Ministerio Público puede ordenar, o delegar policialmente, en el desarrollo de sus investigaciones, la recogida del ADN abandonado[17] y extracción del consentido por el investigado (Alfonso Rodríguez, 2022, pp. 50-51) o exhumación de cadáveres (Circular 2/2012 FGE y ya la derogada Circular 4/2013 FGE sobre diligencias de investigación). 

En el marco de las diligencias preliminares el Fiscal puede encargar informes periciales[18] a las propias fuerzas policiales tales como dactiloscopia, identificación, análisis balísticos o químicos sin olvidar que “se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones” (STS 115/2015, de 5 de marzo, de la Sala II (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre), FJ 9º) . Hay que destacar la práctica de la diligencia de alcoholemia que es un informe pericial (STC 89/1988, de 9 de mayo, FJ 1º) que puede revestir naturaleza probatoria (STC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5º). El Ministerio Publico puede obtener el IMSI o IMEI de los teléfonos móviles y que se puede descubrir mediante un escáner empleado por Policía Judicial y ello sin necesidad de autorización judicial (Vid. y con anterioridad a la regulación de la LECRIM, STS 249/2008, de 20 de mayo, de la Sala II, FJ 4º, STS 227/2009, de 28 de enero, de la Sala II FJ 1º y la STS 8461/2011, de 16 de noviembre, de la Sala II, FJ 6º). Igualmente, puede ordenar rastreos policiales para obtener el IP del ordenador (art. 558 k LECRIM; Circular 2/2019, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas) y recabar u ordenar la obtención policial de los datos de titulares de terminales o dispositivos de conectividad (art. 588 ter m LECRIM)[19].

Finalmente, en determinados tipos delictivos, puede decidir en el curso de sus diligencias de investigación la designación de un agente encubierto- siempre que no sea informático, que es competencia judicial- dando cuenta a la autoridad judicial (art. 282 bis LECRIM) y la circulación y entrega vigilada (art. 263 bis LECRIM), algo que únicamente se permite en determinados hechos.

En lo que respecta al agente encubierto, que es la legalización de una estrategia de infiltración para poder desarrollar eficazmente investigaciones contra la criminalidad organizada, hay que hacer una serie precisiones. En primer lugar, la medida puede ser acordada por el Fiscal a petición policial o sin que le sea solicitado en tanto lo que establece la LECRIM es que “podrá autorizar”. En segundo lugar, la Policía Judicial lo solicita al Juez o al Fiscal pudiendo elegir uno u otro (STS 171/2019, de 28 de marzo, de la Sala II, Ponente: Excma. Sra. Polo García, FJ 3º)). En tercer lugar, si hay algún tipo de afectación a los derechos fundamentales necesariamente tendrá que solicitarse de la autoridad judicial aquellas resoluciones habilitantes en tanto que su condición no le permite una vulneración autorizada (STS 395/2014, de 13 de mayo, de la Sala II, (Ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta), FJ 3º). En cuarto lugar, la adopción de la medida por el Fiscal requerirá un decreto, adoptado bajo premisas de proporcionalidad donde se reflejaran los indicios delictivos y los elementos constitutivos de criminalidad organizada, identificación geográfica, subjetiva y objetiva de la organización (“organizaciones criminales de envergadura” señala la STS 250/2017, de 5 de abril, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Sánchez Melgar, FJ 8º), duración de la investigación,  actividades autorizadas al  agente encubierto, haciéndose referencia a la identidad real y supuesta que se le atribuye al agente. En todo caso, la dación de cuenta inmediata al Juez, juntamente con la adicional necesidad de tener que contar con medidas que supusieran la vulneración de un derecho fundamental (STS 140/2019, de 13 de marzo, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Sánchez Melgar, FJ 4º), podría hacer perder virtualidad a esta medida.

En lo que respecta a la circulación y entrega vigilada ha señalado el TS que “El fundamento de esta técnica de investigación es, por tanto, según reiterada jurisprudencia, permitir, descubrir o identificar a las personas involucradas, es una medida excepcional que ha de guardar proporcionalidad con la infracción penal investigada, SSTS. 1248/95, 973/2011 de 29.5, "El hecho de que este medio de investigación esté ordenado a "descubrir o identificar a las personas involucradas", o STS. 2114/2002 de 18.12 "para permitir de esta forma la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación previa a su entrega, del contenido del envío...” (STS  15/2015, de 5 de marzo, de la Sala II (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre), FJ 7º).  El empleo de esta medida se ciñe a unos hechos criminales graves, singularmente el tráfico de drogas, si bien hay que resaltar un uso prudente de esta diligencia (Circular 4/2010 FGE). Su adopción puede realizarse por iniciativa de la Policía Judicial, que luego es sometida al Fiscal, por decisión de éste a petición de la Policía Judicial, o por el Fiscal sin que nadie se lo solicite, en el marco de unas diligencias preliminares.

En lo que respecta a la capacidad que tiene el Fiscal investigador para acordar medidas cautelares limitativas de los derechos fundamentales y en colaboración con la Policía Judicial, tiene la detención, en cuanto medida sui generis y auxiliar (Fuentes Soriano, 2005 p. 105) que sólo podrá ser acordada en los casos en los que no exista abierto un procedimiento judicial abierto (Circular 2/2022 FGE). La detención debe ejecutarse con prudencia, y siendo cuidadosos, con respeto a la dignidad de la persona (Instrucción 3/2009 FGE respecto del modo y manera en la práctica de la detención).  En todo caso, no hay que entender esta circunstancia como un verdadero avance por cuanto la práctica de la diligencia de detención puede ser llevada a cabo por un particular o la policía por lo que no se trata de una atribución extraña (arts. 490 y 492 LECRIM).

Las anteriores previsiones implican el desarrollo de una actividad sin que exista la apertura de una instrucción judicial[20] pues la apertura de ésta automáticamente implicaría, o debería implicar,  el cese de la investigación preliminar de la Fiscalía pues se produce una preeminencia de la intervención judicial siempre que se acredite el conocimiento por la acusación pública. Si bien no debe admitirse una instrucción judicial y una investigación  paralela de la Fiscalía (Pedraz Penalva, 2009 p. 850), no obstante la Consulta 2/2022 FGE admite la práctica de “diligencias auxiliares” eso sí “Deberá hacerse un uso ponderado de esta facultad, priorizando —particularmente durante la fase de instrucción— la práctica de las diligencias por el órgano judicial”, lo que motivaría encargos particulares a la Policía Judicial lo que se estima cuando menos delicado sobre todo ante una posible contradicción entre decisiones judiciales y las  de la acusación pública[21]. En todo caso, de practicarse, algo que es muy opinable, tiene que respetarse el derecho de defensa, dando cuenta a las personas investigadas. Cuestión distinta es la existencia de un archivo fruto de un sobreseimiento provisional (art. 641 LECRIM), lo que sí podría motivar la práctica de diligencias de investigación “posprocesales” (Circular 2/2022 FGE) por parte de la acusación pública y que se utilizarían para su reapertura.

Hay que señalar que este esquema, en su caso con la unidad investigadora competente, y que se ha expuesto es trasladable a la Fiscalía Jurídico Militar en virtud del art. 123 del Código Procesal Penal Militar 2/1989, de 13 de abril-homónimo del art. 773.2 LECRIM-,  y su integración dentro del Ministerio Público y jefatura del Fiscal General del Estado (Lozano Ramírez, 2017, p.133) y que tampoco puede ser ajeno a una eventual reforma del proceso penal cambiando el papel del Juez Instructor (Fiscalía General del Estado, 2022, p. 224). Y recordando que en el proceso  de la Ley 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de Menores (LORPM), donde si bien se habla de “instrucción por el Fiscal”, el Ministerio Público  actúa como órgano rector de la investigación, respecto de delincuentes  mayores de 14 hasta los 17 años, con un Juez de Menores que garantiza sus derechos[22] y se encarga de sentenciar, con lo que necesariamente la relación con la unidad policial encargada de la investigación debe ser estrecha, siendo la Fiscalía la encargada de su dirección para que “... practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos-delitos- y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento” (art. 6 LORPM).

5. INVESTIGACIÓN POLICIAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

La actividad de la Policía Judicial representa, antes se apuntó, una de las ventanillas de posibles para llevar a cabo la investigación de hechos delictivos. Es decir, se convierte con la Fiscalía y el Juez Instructor en un actor esencial en la persecución penal del delito. Su función no es configurar pruebas sino desarrollar diligencias que permitan la apertura y avance de una instrucción judicial (o investigación del Fiscal) y provocar, por la fuerza indiciaria, la apertura de un juicio pudiendo llegar a tener valor probatorio. Su labor se sintetiza en un atestado policial que vuelca el conjunto de actividades desarrolladas por los investigadores y que establecen un marco inicial de trabajo. Se trata de un documento objetivo limitado al reflejo de hechos y no de elementos puramente valorativos y personales de quien investiga (STS 78/2021, de  1 de febrero, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez, en su FJ 2.3º) con un mero valor de denuncia (SSTC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 4º,  22/1988, de 18 de febrero, FJ 3º; 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2º;  51/1995, de 23 de febrero, FJ 2º;  303/1993, de 25 de diciembre, FJ 4º, entre otras) y, a priori, ajeno a la categoría de prueba[23]. En todo caso, policialmente se pueden practicar el conjunto de diligencias que en el curso de su intervención puede llevar a cabo el Ministerio Fiscal que describí en el anterior epígrafe.

La historia de la evolución legislativa procesal ha implicado un incremento del papel policial en la indagación. Así en el desarrollo del denominado enjuiciamiento rápido de determinados delitos (arts. 795-801 LECRIM)[24] donde en aplicación de una clara concentración de actos procesales y tomando únicamente como base el atestado policial es posible la condena por parte del Juez Instructor, con lo que es un modelo instructor de dirección compartida (Marco Cos, 2002, p.7) y la eventual aplicación de una conformidad premiada de cuya ejecución se encargará el Juzgado de lo Penal, o el procedimiento para el enjuiciamiento por delitos leves (art. 964 LECRIM), incluso de manera inmediata (art. 962 LECRIM), implican supuestos de “criminalidad de baja intensidad” donde efectivamente el atestado cumple funciones reales de inicial acta de acusación por cuanto no existe instrucción judicial sino juicio directo salvo la aplicación del principio de oportunidad[25].

Juntamente al incremento de una potente intervención en el proceso penal, asistimos a la creación de un “Derecho Policial” con capacidad de sanción administrativa y ello a través de la denominada Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana 4/2015, de 30 de marzo, (LOPSC)-vigente a la fecha de redacción del presente trabajo- que si bien intenta mantenerse al margen de una función de Policía Judicial se entremezcla con ella por momentos (Rebollo Puig, 2019, p. 46).  En cierta manera podemos hablar de medidas de doble vía con intensidad variable[26] en función de si estamos en presencia de una aplicación de la LECRIM con finalidades de investigación del hecho delictivo que puede colisionar con los derechos fundamentales, de si se trata de una intervención sancionadora, con hechos limítrofes con conductas delictivas, y con un impacto que debería ser imperceptible en los derechos fundamentales. En todo caso, hay que descartar la posibilidad de un uso de las medidas de la LOPSC con fines de investigación policial sorteando el esquema de garantías constitucionales (Vid. en su totalidad la STS 6/2021, de 13 de enero, de la Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Puente Segura).

La intervención policial se activa, y desarrolla sus funciones, ante el conocimiento de presuntos hechos delictivos conocidos en virtud de denuncia, o por confidencias que motivan actuaciones policiales de comprobación (STS 159/2020, de 18 de mayo, de la Sala II (Ponente: Excma. Sra. Lamela Díaz) FJ 2º) o por conocimiento propio. Esta primera fase se construye con una actividad operativa que, en gran medida, se mantiene distante de la función judicial de garantía, desarrollándose con autonomía. Es una fase de averiguación de hechos y responsables que permiten verificar los elementos existentes e incardinarlos en una calificación jurídica penal bajo una situación provisional que no obliga a dar cuenta inmediata al Juez en tanto no se consideren acabadas las diligencias. En el curso de estas actuaciones, sólo cuando las actividades policiales se revelan insuficientes en su autonomía para verificar determinados elementos susceptibles de ser investigados, y se precisan llevar a cabo determinadas medidas que suponen vulneración de derechos fundamentales (interceptación de comunicaciones, apertura de correspondencia, balizamientos o entradas y registros...),  se tiene que alzar esa situación de razonable secreto policial aflorando la información y convirtiendo en participe al Juez de los hechos investigados para que, previa valoración fáctico-jurídica, decida sobre las medidas que se someten a su consideración.

La situación ante la investigación policial en la que se encuentra el sospechoso/a es, en primer lugar, de absoluto desconocimiento, y ello por cuanto la unidad investigadora no puede darle traslado del desarrollo de sus actuaciones. El derecho de defensa, por tanto, está claramente difuminado por cuanto durante esa fase, lógicamente, nada se le comunica ni tiene acceso a lo actuado, ni a sus resultados, situación que se produce solamente a posteriori. Es más, aunque la investigación policial ya haya entrado en la esfera judicial la situación de secreto puede mantenerse igualmente (art. 302 LECRIM; STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 3º). Por tanto, se adoptan medidas limitativas de derechos fundamentales en una situación de desconocimiento por el afectado que ve sacrificadas su intimidad ya sea personal, domiciliaria o la referida a sus comunicaciones (art. 18 CE)[27] pero también, en momentos de ordinario posteriores,  su libertad personal (art. 17 CE) y la libertad de circulación y movimientos (art. 19 CE).

La autorización judicial se convierte en el presupuesto esencial para la intromisión de la unidad investigadora en la esfera protegida de la persona sospechosa (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4º; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6º; y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4º). Sin embargo, hay supuestos en los que bajo el criterio de urgencia (gefahr im verzug) “para la averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes o la obtención de pruebas incriminatorias...” (SSTC 115/2013, de 9 de mayo, FJ 6º; 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a) y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9º )   cabe una actuación policial ex ante si bien cabe un control judicial ex post (arts. 579.3, 588 ter d), 588 quinquies b) o 588 sexies c) LECRIM) siempre con arreglo a un criterio de proporcionalidad,  que suspende, en determinados supuestos, la garantía de autorización  judicial previa que afecte a la intimidad del sospechoso llevándose a cabo una convalidación posterior por el Juez (STC  70/2002, de 3 de abril, FJ 5º; STS 864/2015, de 10 de diciembre, de Sala II, Ponente: Excmo. Sr. Del Moral García, FJ 7º). En todo caso, hay supuestos variados que permiten una intromisión policial en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) como el acceso a un archivo electrónico o agenda de contactos telefónicos de un terminal móvil –sin poder entrar en el proceso comunicativo con llamadas entrantes y salientes–  la apertura de una agenda en soporte de papel o la lectura de los papeles encontrados en ella, o inspecciones corporales leves (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4º).

Juntamente con la premisa de la urgencia, tenemos la flagrancia y especialmente en los supuestos en los que sirve para sortear los supuestos de inviolabilidad domiciliaria (18.2 CE; SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5º; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5º; 133/1995, de 25 de septiembre, FJ 4º; 10/2002, de 17 de enero, FJ 5º; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2º) con una regulación específica en el art. 553 LECRIM que habilita para la entrada y registro domiciliario en supuestos tasados. En este sentido, junto con la previsión  del art. 795.1º LECRIM, jurisprudencialmente la flagrancia requiere tres elementos: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito (STS 399/2018, de 12 de septiembre, de la Sala II, FJ 7º Ponente: Excma. Sra. Ferrer García)[28]. Así, la entrada en un domicilio ajeno solo puede ser permitida si hay consentimiento del morador o con autorización judicial salvo los casos específicos previstos legalmente como “flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis (terroristas), cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen...” que habilita igualmente para el registro con comunicación ulterior al Juez. Asimismo, podrá entrar en un domicilio con arreglo a la LOPSC para “evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad” (art. 15.2).

La detención policial en cuanto medida que lesiona el derecho fundamental del art. 17.3 CE, es la medida más restrictiva a aplicar por la unidad investigadora y ello por propia decisión, siendo una medida cautelar personal consistente en una privación de libertad temporal que, en tanto subordinada a un futuro proceso penal, determinará su puesta a disposición del Juez salvo que se decida su “libertad policial” (art. 496 de la LECRIM).  La detención de una persona sólo es posible por la existencia de una presunta comisión de hechos que sean delitos o hechos de apariencia delictiva grave o menos grave (arts. 490, 491, 492, 494 LECRIM). No cabe la detención por un delito leve (art. 495 LECRIM), ni por una infracción administrativa salvo el supuesto de retención para identificación del sujeto (art. 16.2 LOPSC). En este sentido, la detención debe estar motivada y justificada en el atestado (Varela Castejón, Ramírez Ortiz, 2010, p. 220) y se puede llevar a cabo ante la comisión de un hecho delictivo, de manera inmediata no sólo porque indiciariamente sea constitutivo de ilícito penal sino porque su participación se presenta clara por una intervención y percepción policial directa (supuestos de flagrancia y generalmente para proteger la seguridad ciudadana). Asimismo, la detención puede llevarse a cabo una vez cometido el delito, pero en virtud de los indicios que se presentan tras un laborioso trabajo de investigación que resulta de la actividad de Policía Judicial. En ambos casos existe una limitación temporal de 72 horas-24 horas si es menor- para el desarrollo de actuaciones y posterior presentación ante la autoridad judicial sin que sea posible agotar artificialmente, prolongando, la privación de libertad de manera injustificada, optando por el plazo de tiempo más breve posible (SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 8º; 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 3º)[29].

Finalmente, el desarrollo de diligencias policiales y ante la unidad investigadora  exige el pleno respeto al derecho de defensa (art. 24.2 CE) , recordando como señala la STC  87/2001, de 2 de abril,   “…la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión (SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993)” (FJ 3º).  En este sentido, la legitimidad de la defensa penal frente a la maquinaria gubernativa (o judicial) implica una expresión máxima del Estado de Derecho incompatible con toda vulneración arbitraria de garantías o derechos fundamentales[30] si bien legislativamente el interrogatorio policial, como tal, no tiene regulación (Nieva Fenoll, 2008, p. 8) y no se abordan rigurosamente, por ejemplo, cuestiones como una eventual situación de discapacidad y los mecanismos de facilitación en estos supuestos en el curso de las actuaciones policiales (Alfonso Rodríguez, 2023, pp. 68-69).

Practicada la detención, hay que proporcionar al sospechoso/a información exacta y precisa sobre los hechos que conforman el ilícito que se imputa (SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013; STC 297/1993, de 18 de octubre, en su FJ 3º ) y que sustancia el otorgamiento de su condición de investigado policial, que motiva el despliegue del derecho de defensa[31]con la asistencia letrada algo que resulta con claridad de los arts. 118 y 520 LECRIM, singularmente el derecho de acceso a las actuaciones esenciales para impugnar la detención (art. 520.2 d) LECRIM) y la entrevista reservada con el Letrado/a (art. 520. 6. d) LECRIM) para recibir un adecuado asesoramiento (art. 6.2 b) LDD).  El abogado/a que le asista, como regla general, deberá ser de su elección y confianza (STS 263/2013, de 3 de abril, de la Sala II, FJ 5º, (Ponente: Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón). De no hacer una elección propia, la Policía Judicial tendrá que ocuparse de facilitar su asistencia jurídica gratuita, por tanto, su intervención no es ajena a una faceta garantista. Asimismo, es relevante la necesaria asistencia de un traductor o intérprete en caso de no entender el idioma castellano (Cfr. STS 213/2016, de 26 de enero, de la Sala II, FJ 3º: Ponente: Excmo. Conde-Pumpido Tourón).

El letrado/a debe asistir efectiva y activamente  al investigado (Cfr. STS 3183/2015, de  29 de junio, de la Sala II, FJ 1º Ponente: Excmo. Sr. Maza Martín) y a quien procede facilitarle el expediente policial (art. 6.1 II LDD) escenario donde cobra sentido la entrevista reservada entre ambos y sin posibilidad de conocer sus comunicaciones que son confidenciales (arts. 118.4 y 520.7 LECRIM, y ya antes por la STS 414/2012, de 9 de febrero, de la Sala II, FJ 7.3, Ponente: Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca), salvo la participación del letrado dentro de las propias dinámicas criminales . En todo caso, la declaración del sospechoso ante la Policía Judicial no tiene categoría probatoria ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2º 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5º)[32], recordando, igualmente,  que la declaración auto incriminatoria de un investigado sin información de derechos y sin asistencia letrada no se admitirá como prueba de cargo válida ( STS 4622/2014, de 15 de octubre, de la Sala II, FJ 4º, 5º y  6º, Ponente: Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón; STSJM 10400/2012 , de 14 de febrero, de la Sala de lo Civil y Penal, FJ 2º y 3º, Ponente: Excmo. Sr. Fernández Castro, en relación a la nulidad de sentencia dictada por el Tribunal del Jurado). Si la declaración en sede policial no tiene categoría probatoria, el silencio tampoco puede considerarse una declaración de culpabilidad (STC 149/2008, de 17 de noviembre, en su FJ 6º)[33].

La detención tiene su reverso en el procedimiento de habeas corpus destinado a verificar la licitud o ilicitud de dicha privación de libertad policial (SSTC 35/2008, de 25 de febrero, FJ 2 b); 147/2008, de 10 de noviembre, FJ 2º b; 42/2015, de 2 de marzo, FJ 3º), que motiva la puesta a disposición judicial con suspensión de las actuaciones, paralizando el desarrollo de las investigaciones policiales en tanto no se proceda a tomar una decisión judicial sobre la detención practicada.

Es fácilmente apreciable que la actuación policial tiene un importante papel que, sin duda, impacta en las garantías procesales conectadas con los derechos fundamentales que pueden verse afectados (libertad, intimidad o defensa, entre otros). Por ello, una intervención rigurosa técnica y procesal se convierte en una exigencia básica para la Policía Judicial pero no hay que descuidar que una adecuada coordinación con la autoridad judicial y fiscal y con una nueva (y única) dirección procesal de las investigaciones contribuirían a fortalecer aquellas garantías. Sin embargo, la cuestión, de si el cambio debe operarse, qué sujeto debe encargarse y si es posible introducir cambios ya más inmediatos a la espera de una gran reforma que revolucione nuestro ordenamiento procesal se nos plantea como una interrogante inmediata.

6. CONCLUSIONES Y BREVES APORTACIONES: ¿NUEVA POLICIA JUDICIAL O NUEVA FORMA INVESTIGAR?

La LECRIM de 1882, vigente en la actualidad, representó un texto bienintencionado y avanzado en su momento, sin embargo, pese a lo loable de sus propósitos ha sido objeto de una permanente reforma legislativa, con constantes modificaciones y retoques directos o indirectos, que permite ver el texto a día de hoy con una cierta distancia, habida cuenta que hace convivir en su seno disposiciones pensadas para una época que no existe con las realidades fruto de cambios sociales y tecnológicos. Y en este marco, la reforma del proceso penal se ha puesto de manifiesto y así:

“Es ineludible abordar la elaboración de una nueva Ley procesal penal que, partiendo de los trabajos prelegislativos ya existentes en fechas históricas recientes, conjugue la eficacia en la aplicación de la Ley penal con la salvaguarda de los derechos de los justiciables; articule un sistema de investigación moderno, ágil y equilibrado; sitúe a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal en el papel que constitucionalmente les corresponde en este proceso; supere las contradicciones del papel que actualmente desempeña el Juez de Instrucción; y que nos equipare al modelo que, de forma generalizada, ya existe en los países de nuestro entorno cultural, jurídico y europeo. Ello conduce necesariamente a instaurar un modelo procesal que, por un lado, atribuya la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal y, al mismo tiempo, cree un Juez de garantías y otro de juicio de la acusación que dispongan sobre los derechos fundamentales de los investigados y revisen las pretensiones acusatorias” (Fiscalía General del Estado, 2019, p. XXV)

Han existido tres intentos de modificación que no han traspasado el umbral para el debate parlamentario. Y efectivamente se intenta resituar el papel del Juez de Instrucción para convertirlo en un Juez “para” la instrucción colocando al Ministerio Fiscal al frente de la dirección procesal de las investigaciones, viéndose en el Fiscal Europeo una suerte de ensayo frente al sistema actual (Consejo General del Poder Judicial, 2021, p. 12),  y quizá el primer intento que ha fructificado para llevar a cabo un giro copernicano de nuestro ordenamiento procesal penal, lo que nos lleva a reflejar la extraordinaria paradoja que implica que tengamos procesalmente, además un Fiscal investigador nacional y un Juez de Instrucción, un Fiscal Europeo encargado de las indagaciones respecto de determinados delitos económicos contra la UE que, a su vez, tiene un contrapeso en una suerte de Juez de garantías, como  dos realidades distintas que implican un suerte de cara y cruz de una misma moneda.

En todo caso, los intentos procesales en nuestro país han sido hasta el momento, ya se señaló, tres,  y así: Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de julio de 2011 (ALECRIM 2011; Ministro Sr. Caamaño Domínguez), el  Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por la Comisión Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012 (TALECRIM 2013, Ministro Sr. Ruiz-Gallardón Jiménez), también identificado como Borrador de Código Procesal Penal, y el Anteproyecto Ley de Enjuiciamiento Criminal de (ALECRIM 2021; Ministro/a Sr/a. Campo Moreno y  Llop Cuenca).

Para los anteproyectos y borradores la Policía Judicial se convierte en una pieza central de la reforma sin embargo habría que  separar los elementos organizativos en otra norma, de los específicamente procesales  y su papel como actor operativo en el desarrollo de las investigaciones[34], lo que llama la atención de la formula absolutamente revolucionaria que pretendida el TALECRIM de 2013 que merece la pena transcribir y que se recogía en el art. 80 al establecer “1.-La Policía Judicial queda integrada orgánicamente en el Ministerio Fiscal. La Ley de Organización y Funcionamiento de la Policía Judicial establecerá su estructura, el estatuto de su personal y su forma de actuación. 2.- La Fiscalía General del Estado dictará las circulares e instrucciones de funcionamiento de la Policía Judicial que entienda precisas para el buen funcionamiento del servicio”.

La anterior regulación mutaba la consideración de la “Policía Judicial” entendida como función y pasaba a ser cuerpo único bajo la responsabilidad del Fiscal General del Estado, quien asumía su jefatura. La cuestión no era fácil. Primero, la posibilidad de desgajar, orgánicamente, los cuerpos de Policía Judicial incardinados en el Ministerio del Interior (Policía Nacional y Guardia Civil) o de Hacienda (Servicio de Vigilancia Aduanera) de manera que primero habría que crear esa “Policía de Fiscalía” y luego sustraerla de su escenario natural. En segundo lugar, hay dudas respecto de los supuestos referidos a las Policías Autonómicas con órganos específicos (Cataluña, País Vasco y Navarra), de manera que podría implicar una confrontación competencial al incardinar e integrar cuerpos no estatales en la Fiscalía, cuestión que podría sortearse manteniendo una única dependencia funcional  de los órganos específicos autonómicos de Policía Judicial respecto de la acusación pública pero sin afectar a su situación orgánica con relación a la Consejería respectiva. En tercer lugar, estaría la cuestión de cómo trazar la relación entre Fiscalía-Policía de tal manera que no fuera la acusación pública la que se acabase diluyendo en la propia Policía (López Ortega, Rodríguez Fernández, 2013, p. 12) y ello por cuanto hay que delimitar ambos planos que si bien deben ser absolutamente coordinados no pueden confluir hasta el punto de hacerse indistinguibles.

Lo que hacían el ALECRIM 2011 y 2021 era seguir manteniendo el concepto de “Policía Judicial” como función[35] con lo que se descartaba la creación de un cuerpo específico e independiente, prefiriendo optar por el sistema que en la actualidad rige en la LECRIM vigente con  la dependencia funcional  respecto del Fiscal investigador evitando que se convierta en el “superpolicia” que podría resultar del TALECRIM 2013 sin tener en cuenta la formación de los propios acusadores públicos (Rodríguez Sol, 2013, p.3). 

No podemos hablar de  atribuciones extraordinarias en ninguno de los Anteproyectos[36] ni borradores[37]respecto de las competencias que puede asumir la Policía Judicial aunque resulta en todo caso positivo que exista un complejo de artículos que distinga, aunque sea la función, señalando cuáles son sus competencias específicas. Sería conveniente que esa nueva LECRIM pusiera fin a la desgraciada dispersión, y en lo que interesa al proceso penal,  que sufrimos en esta  materia donde intervienen diversos textos legales[38] que no ayudan a simplificar una cuestión central en el proceso penal, quizá ahí radicaría uno de sus principales valores.

En todo caso, sorprende que la cuestión de la dependencia o la creación de un cuerpo único todavía, y después de la promulgación de la Constitución, siga todavía latiendo y a la vez marcando la diferencia entre Anteproyectos y Borradores. La cuestión no es quizá tanto el debate en torno a la cuestión de la dependencia, y sobre todo la inserción orgánica, sino el valor de las diligencias policiales y la necesidad de acabar con la duplicidad de actuaciones que tienen que ser reiteradas para tener, en la actualidad, el aval judicial y que provocan dilaciones innecesarias para llegar al juicio oral (Bacigalupo Zapater, 2005, p. 490). No obstante, el debate sobre el papel de la Policía Judicial en el proceso penal debe ser decididamente repensado en aspectos que no son menores, aspectos que, por otro lado, darían en su estudio a un trabajo científico individualizado.

En primer lugar, hay que repensar las necesidades que en lo que a medios personales se refiere. Es preciso tener en cuenta que las nuevas formas de criminalidad, singularmente ligadas a las nuevas tecnologías, aunque no únicamente, requieren nuevos perfiles en las fuerzas policiales que es preciso atraer y retener. En segundo lugar, sin entrar en el debate de la dependencia o integración orgánica, es preciso atender a una cuestión tan sencilla como es la situación física de las unidades investigadoras de Policía Judicial. Si trabajan con Jueces o Fiscales es lógico pensar que su sitio y emplazamiento debe estar próximo a ellos y por tanto empezar a situar en las sedes judiciales o de fiscalía a los integrantes de las unidades policiales encargadas de llevar a cabo la investigación. En tercer lugar, no hay que olvidar tanto la posible integración de equipos conjuntos con cuerpos o funcionarios de otras Administraciones (Hacienda o Inspección de Trabajo) que pueden contribuir con mayor eficacia al esclarecimiento de determinados delitos[39] como  poner de manifiesto la importancia de la especialización en función del hecho delictivo para una mejor investigación precisamente con adscripción de funcionarios no policiales, pero con particulares conocimientos (contables, científicos o técnicos), que contribuyan a mejorar las diligencias policiales o a orientar a los integrantes de las unidades. En cuarto lugar, la necesidad de unificar instrucciones en cuestiones trascendentales como la vulneración de los derechos fundamentales que permitan a los integrantes de las unidades investigadoras conocer los criterios y elementos a tener en cuenta para llevar a cabo las solicitudes destinadas a su vulneración ya sea en informe al Fiscal o en solicitud directa al Juez de Instrucción con lo sería importante contar en las propias unidades con un asesoramiento jurídico preciso que implique un análisis previo que permita evaluar la razonabilidad de la petición que se pretende instar y ello con la intención de mantener al margen de la visión policial a los otros actores procesales del procedimiento penal. Y sin olvidar el singular papel que juegan las Comisiones de Policía Judicial que deberían tener un mayor peso coordinador Policía-Administrador de Justicia con constantes aportaciones.

Pero, igualmente, podemos pensar en la necesidad de atribuir un mayor peso a las investigaciones policiales. Esto no es una cuestión que ya resultase ajena a nuestro ordenamiento jurídico procesal en donde sólo habría instrucción judicial ante la insuficiencia de elementos derivados de la investigación que permitiesen formular una acusación (STC 186/1990, 15 de noviembre, FJ 4º), senda que ha seguido el sistema de enjuiciamiento rápido mediante el procedimiento de diligencias urgentes (arts. 795 y ss., LECRIM).

En este sentido, salvo delitos graves que pueden motivar una instrucción o indagación compleja, las actuaciones procesales deberían servir para complementar las actas elaboradas por la unidad investigadora quien comprobará el hecho delictivo y los sujetos implicados (victima/perjudicado, testigos y sospechoso) donde se reflejaran el conjunto de indicios de los que se dispone. En este sentido, habría dos elementos importantes para tener en cuenta. Por un lado, el uso de las nuevas tecnologías donde se reflejen debidamente grabadas el conjunto de declaraciones efectuadas[40],  eso es absolutamente importante, al faltar un verdadero fedatario para el desarrollo de las investigaciones policiales. Y, en segundo lugar, que el derecho de defensa adquiera absoluta virtualidad en el seno de las diligencias policiales con lo que cabe aportación de elementos de descargo que deberán constar en esas actas, incluyendo todos los elementos exculpatorios que deben ser conocidos, en todo momento, por la defensa.  En la actualidad la situación personal condiciona la posibilidad de la defensa. Es decir, salvo los supuestos de libertad acordada policialmente (496 LECRIM) la perentoriedad para la presentación en sede judicial impide en la actualidad que se pueda articular debidamente una estrategia de defensa que permita aportar elementos de descargo dentro de la propia investigación policial.

La investigación policial autónoma debería concluir cuando se hubieran practicado el conjunto de diligencias esenciales que permitiesen una ulterior decisión de archivo policial por inexistencia de delito o de autor, o por autor desconocido, o pudiese servir para la formulación de acusación directa por suficiencia de diligencias practicadas que pudiese desembocar en el enjuiciamiento inmediato del hecho. En todo caso, ante la necesidad de práctica de diligencias limitativas de derechos fundamentales (escuchas telefónicas, entradas y registros, balizamientos, interceptación de comunicaciones) lo que supondría el cese de las diligencias policiales por cuanto, a partir de ese momento, pasaría, teniendo presente la vulneración autorizada, a ser una investigación controlada. También el cese de diligencias debería proceder ante la práctica de actuaciones de cooperación internacional, salvo aquellas solicitudes que pudiesen practicarse autónomamente, o supuestos de práctica de periciales complejas o de reconstitución probatoria (pensemos en un testigo clave que está a punto de fallecer o de trasladarse del país) que necesariamente requeriría la intervención judicial.   En todo caso, la fase procesal ante el Juez Instructor o ante el Fiscal investigador supondría que la unidad investigadora pasaría a ser un órgano comisionado o delegado en el ejercicio de sus funciones.

Nos encontramos, en todo caso, en la antesala de un cambio que ya se ha operado a nivel estructural con la denominada  Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y que si bien impacta poco en la cuestión propia de la organización de la Policía Judicial implica una revolución, reformando la LOPJ, en el modo en el que se va a concebir el funcionamiento de los órganos judiciales, singularmente, las denominas “Secciones de Instrucción”, “Secciones en materia de violencia contra la mujer” o “Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia” que integran el denominado Tribunal de Instancia en cada partido judicial , donde pierde ya sentido el Juez/a titular ligado a su Juzgado, pues ahora van a trabajar integrados dentro de un mismo órgano lo que va a facilitar la colegialidad en el ámbito de la instrucción penal al menos hasta la promulgación de una nueva LECRIM lo que va a incidir,  no puede ser de otra manera, en el ámbito de relación con la policía Judicial cuyo alcance solo el tiempo determinará.

7. BIBLIOGRAFIA

Alfonso Rodríguez, A. (2022). Obtención del ADN e Investigación procesal penal: Aspectos esenciales, Revista Jurídica General de Galicia (Foro Galego) (211).

Alfonso Rodríguez, A. (2023). Policía Judicial y Fiscal Investigador: Realidades y tendencia, Revista Ciencia Policial (177).

Alfonso Rodríguez, A. (2023). Ajustes al discapaz y proceso penal: historia de un desencuentro, Revista del Colegio Notarial de Madrid (El Notario del siglo XXI) (112).

Alfonso Rodríguez, A. (2024). El cómo frente al quien en la reforma de la instrucción penal: Diagnóstico y cambios, Revista de Derecho UNED (33).

Aulet Barros, J.L (1998). Jueces, Política y Justicia en Inglaterra y España, Cedecs Editorial S.L., Barcelona.

Bacigalupo Zapater, E. (2005).  La noción de un proceso penal con todas las garantías. En E. López López (Ed.), Derechos procesales fundamentales (pp. 463-545). Consejo General del Poder Judicial, Madrid.

Begué Lezaun, J. J (2006). Actuación del Fiscal con la Policía Judicial en la fase de investigación del procedimiento ante el Tribunal de Jurado (I), Estudios Jurídicos (2006).

Campos Navas, D. (2002). Iniciativa, obtención y acopio de los medios de prueba en el proceso penal, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal (1), Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid.

Consejo General del Poder Judicial (2021). Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, Secretaria General.

Diez-Picazo Giménez, L. M. (2000). El poder de acusar. Ministerio Fiscal y Constitucionalismo, Ariel Derecho, Barcelona.

De Llera-Suarez Bárcena, E. (2006). El Fiscal Instructor, Estudios Jurídicos (2006).

De Llera Suarez-Bárcena, E. (2001). El modelo constitucional de investigación penal, Tirant lo Blanch, Valencia.

Del Moral García, A. (2006), La investigación preprocesal del Ministerio Fiscal ante su enunciada reforma de su estatuto orgánico Estudios Jurídicos (2006).

Ferrajoli, L. (2006). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. A. Ibáñez Perfecto y otros autores, Editorial Trotta, Madrid.

Fiscalía General del Estado (2024). Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. Don Álvaro García Ortiz, Edita la Fiscalía General del Estado, Madrid.

Fiscalía General del Estado (2022). Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. Don Álvaro García Ortiz, Edita la Fiscalía General del Estado, Madrid.

Fiscalía General del Estado (2019). Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por la Fiscal General del Estado Excma. Sra. Doña María José Segarra Crespo, Edita la Fiscalía General del Estado, Madrid.

Fiscalía General del Estado (2018). Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por la Fiscal General del Estado Excma. Sra. Doña María José Segarra Crespo, Edita la Fiscalía General del Estado, Madrid.

Fiscalía General del Estado (2017). Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martin, Edita la Fiscalía General del Estado, Madrid.

Flores Prada, I. (1999). El Ministerio Fiscal en España, Tirant lo Blanch, Valencia.

Fuentes Soriano, O. (2005). La investigación del Fiscal en el proceso penal abreviado y en los juicios rápidos: perspectivas de futuro, Tirant lo Blanch, Valencia.

Gómez Colomer, J.L (2001), El debate acerca del quien de la investigación a la luz de la experiencia y el modelo procesal alemán, Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal VI, Centro de Estudios de la Administración de Justicia, Madrid.

Gómez-Escolar Mazuela, P. (1994), El Fiscal instructor: la experiencia portuguesa, Revista Poder Judicial (33).

Lanzarote Martínez, P. (2008). La autonomía del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la reforma del Estatuto Orgánico, La Ley, Madrid.

López Ortega, I., Rodríguez Fernández, R. (2013). El proceso penal como sistema de garantías (II). La dirección de la investigación en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el Código Procesal Penal, Diario la Ley (8091).

Lozano Ramírez, A. (2017). El Ministerio Fiscal Jurídico. En Militar Manual básico de tribunales y procedimientos militares (pp. 127-168), Ministerio de Defensa.

Marco Cos, J. M. (2002). Juicios rápidos y Policía Judicial: ¿Hacia la codirección del proceso penal? Actualidad Jurídica Aranzadi (559).

Martin Pastor, J. (2005). El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia.

Mateos Rodríguez-Arias, A.  (1994). El Ministerio Público en el nuevo Código de Procedimiento Italiano. Su función investigadora y sus relaciones con la Policía Judicial, Revista Poder Judicial (34),

Moreno Catena, V. (1988).  Dependencia orgánica y funcional de la Policía Judicial, Revista Poder Judicial (nº especial VIII).

Moreno Catena, V. (2007). El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos, Teoría & Derecho (1).

Moreno Catena, V., Cortes Domínguez. V. (2017). Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia.

Nieva Fenoll, J. (2008). La protección de derechos fundamentales en las diligencias policiales de investigación del proceso penal, La Ley Penal (50)

Novelli, G. (1989). Indagini preliminari, l`udienza preliminare nel nuovo processo penale, en G. Gatti, y R. Marino (Ed.), Il nuovo proceso penale, Edizioni Simone.

Pedraz Penalva, E. (2009). Actividad policial preprocesal, Revista de Derecho Procesal (1).

Porres Ortiz de Urbina, E. (2009). Criterios para agilizar la instrucción. En E. Porres Ortiz de Urbina (Ed.), Hacia un catálogo de buenas prácticas para optimizar la investigación judicial (pp. 33-69). Consejo General del Poder Judicial, Madrid.

Ramírez Ortiz, J. L, Varela Castejón, X. (2010). Doce tesis en materia de detención policial preprocesal, Revista Catalana de Seguretat Publica (nº mayo).

Rodríguez Sol, L. (2013). El “fiscal investigador” en el borrador de Código Procesal Penal de 2013: algunos aspectos problemáticos, Diario La Ley (8205).

Rodríguez Fernández, I. (2007). La Policía Judicial como función de investigación y su ejercicio por funcionarios no pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El caso de los agentes forestales, Boletín de Información del Ministerio de Justicia (2039).

Roxin, C. (1982). Introducción a la Ley Procesal Penal alemana de 1877, Cuadernos de Política Criminal (16).

Rebollo Puig, M. (2019). La trama de Ley de Seguridad Ciudadana. En M. Carrasco Izquierdo y L. Alarcón Soto Mayor (Ed) Estudios sobre la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (pp.  31-170), Aranzadi Navarra.

Vogler, R. (2003), La perspectiva anglonorteamericana sobre la Policía y el Estado de Derecho. Implicaciones para Latinoamérica. En J. L Gómez Colomer, K. Ambos, R. Vogler (Ed.), La Policía en los Estados de Derecho Latinoamericanos. Un proyecto Internacional de Investigación (pp. 15-42). Instituto Max-Planck para el Derecho Penal e Internacional.

---

[1] Señala el art. 108. 1. del citado Real Decreto “E'  istituita,  nell'ambito  del  Dipartimento  della  pubblica  sicurezza, una Direzione  investigativa  antimafia  (D.I.A.)  con il compito di assicurare lo  svolgimento,  in  forma   coordinata,  delle  attivita' di investigazione preventiva  attinenti  alla  criminalita' organizzata, nonche' di effettuare indagini  di  polizia  giudiziaria relative esclusivamente a delitti di associazione di tipo  mafioso  o  comunque ricollegabili all'associazione medesima”. 

[2] Es una figura regulada en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el Reglamento 2017/19 (RFE) juntamente con la Directiva 2017/1371 de protección de intereses financieros de la Unión (DPIF) . A estas normas añadimos, el Real Decreto 882/2022, de 18 de octubre, en materia de selección del Fiscal Europeo en nuestro país.

[3] Ya lo apuntó la Circular 1/89, de 8 de marzo, de la FGE sobre el procedimiento abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1989, de 28 de diciembre, al afirmar que “No es necesario poner de relieve a los señores Fiscales que tanto la dirección de la investigación policial como la delegación en ella de la práctica de diligencias concretas no puede representar ni que el Fiscal se convierta en un “Jefe” de la Policía , ni que aquella delegación constituya una libre acción de la misma, de forma que el Fiscal pase a ser un mero homologador de las actuaciones policiales”.

[4] Así la doctrina de la Fiscalía resulta de las siguientes: Circular de la FGE núm. 1/1989, sobre el procedimiento abreviado introducido por Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre,  Instrucción de la FGE núm. 1/1995, sobre atribuciones y competencias de los fiscales especiales antidroga en los diferentes territorios,  Consulta de la FGE núm. 2/1995, acerca de dos cuestiones sobre las diligencias de investigación del fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad, Consulta de la FGE núm. 1/2005, sobre la competencia de las fiscalías para tramitar diligencias de investigación que afecten a personas aforadas, Instrucción de la FGE núm. 11/2005, sobre la instrumentalización efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el art. 124 CE, Instrucción de la FGE núm. 12/2005, sobre atribuciones y competencias de la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas y de sus fiscales delegados, Instrucción de la FGE núm. 4/2006, sobre atribuciones y organización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los fiscales especialistas en delincuencia organizada, Instrucción de la FGE núm. 1/2008, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, Circular de la FGE núm. 2/2012, sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos, Instrucción de la FGE núm. 2/2013, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis, Circular de la FGE núm. 4/2013, sobre las diligencias de investigación, Consulta de la FGE núm. 1/2015, sobre el acceso a lo actuado en las diligencias de investigación a quien invoca un interés legítimo, Circular de la FGE núm. 3/2018, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, Circular de la FGE núm. 1/2021, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[5] No obstante, la STC 80/1991, de 15 de abril, manifestó que “…si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (SSTC 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989 y 161/1990, entre otras muchas). La cursiva es mía.

[6]Como ha señalado con contundencia el TS “En definitiva, sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del Fiscal -preliminares, preprocesales, preparatorias-, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público. ” (STS 980/2016, de 11 de enero, de la Sala II Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez, FJ 2º).  La cursiva es mía.

[7]Señala la Instrucción 8/2005, de 26 de julio, FGE sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en el proceso penal “La víctima, en el no siempre fácil camino para lograr la reparación del daño inferido, tiene que sentirse amparada. Protección y atención con respeto a su dignidad, a su derecho a declarar y ser informada, a comprender y a ser comprendida, a ser protegida en las diversas fases de las actuaciones, en palabras de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal”.

[8]Señala el precepto “... Igualmente, podrá la Autoridad Judicial o Fiscal ordenar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes dicha Jefatura haya encargado la ejecución, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes, indicar las líneas de actuación y controlar el cumplimiento de sus cometidos o la evolución de sus investigaciones”. Apunta la Instrucción 2/88 FGE “Los Fiscales Jefes de las Audiencias respectivas, despachen, al menos semanalmente, con los Jefes de las Unidades Orgánicas Provinciales de Policía Judicial, tanto del Cuerpo Nacional de Policía, como de la Guardia Civil, aquellos asuntos que deba conocer el Ministerio Fiscal en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del citado Real Decreto”. La cursiva es mía.

[9]Un ejemplo se refleja institucionalmente por la FGE en su Memoria del año 2023 a propósito de lo ordenado por la Fiscalía de Cáceres respecto de los datos que se refieran a víctimas y así señala “Esto ha motivado que se den instrucciones desde la Fiscalía a policía judicial para que no incorpore en las diligencias policiales domicilios de víctima, testigos o peritos, número de teléfono, dirección de correo o D.N.I. pues esos datos deberán ser recogidos en archivo aparte” (Fiscalía General del Estado, 2024, p. 932).

[10]Como apunta la Circular 2/2022 FGE “En consecuencia, los fiscales jefes provinciales y de área articularán los mecanismos que permitan singularizar en cada supuesto, atendidas las características y peculiaridades de las distintas fiscalías, los términos en los que deba hacerse efectiva la dación de cuentas a la que la Policía Judicial viene obligada con arreglo al art. 20 del RD 769/1987 (…) Los/las fiscales superiores y la Inspección Fiscal constatarán a través de sus facultades inspectoras los mecanismos instaurados por las jefaturas para articular vías de comunicación ágiles, eficaces y eficientes con las unidades de Policía Judicial que permitan el efectivo y razonable cumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 20 RD 769/1987”.

[11]Algo que ya predicada la Consulta 1/89 FGE al señalar que “2." Instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial, de tenor análogo al del apartado anterior y en especial para la coordinación de la investigación de hechos concretos en los distintos Cuerpos, durante la fase procesal, esto es, existiendo actuaciones judiciales. Se efectuarán a través de las Comisiones Provinciales de Coordinación de la Policía Judicial”. La cursiva es mía. Repárese que  pone de manifiesto la posibilidad de uso de las Comisiones pero únicamente para una fase de instrucción judicial, lo que no impide extenderlo a la investigación de la Fiscalía.

[12]Que como ha apuntado la STS 28/2018, de 18 de enero, de la Sala II (Ponente: Excma. Sra. Ferrer García) “Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso” (FJ 9.7º).

[13] El TS señala que “1) Es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma” (STS 428/2013, de 29 de mayo, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Berdugo de la Torre, FJ 1º).

[14]Así la STS 231/1996, de 20 de enero, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Martín Pallín) señaló que “…Sin descartar el carácter documental que pueda derivarse de una inspección personal realizada por miembros del Ministerio Fiscal es lo cierto que efectividad probatoria no puede ir más allá de la que el sistema procesal atribuye a las inspecciones oculares realizadas por el Juez de Instrucción con la asistencia del Secretario Judicial que ostenta la fe pública judicial(…) En todo caso, y a pesar de la presunción de autenticidad que la ley atribuye a las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal su virtualidad probatoria no es superior a la de una inspección ocular y por tanto no evidencia, por sí misma, el error del juzgador ...” (FJ 7º). La cursiva es mía.

[15]La Circular 4/2010 de la FGE sobre investigación patrimonial ha señalado las instituciones a las que se les puede requerir datos y así, el Fiscal investigador puede interesar, mediante decreto, que se remitan de la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA) o la Asociación Española de la Banca (AEB), respecto de datos bancarios. Con relación a entidades públicas, se puede interesar datos a la Tesorería General de la Seguridad Social, Registro Mercantil, de Bienes Muebles y de la Propiedad, Dirección General de Tráfico, Registro de Matrículas de Aeronaves dependiente de la Agencia Tributaria y Dirección General del Catastro. Finalmente pueden ser recabados datos del Índice Único Informatizado Notarial, que recoge telemáticamente datos autorizados por las diferentes Notarías.

[16] Como apunta la ya la Circular 2/2019 FGE, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas “Por el contrario, no estarían comprendidas en la previsión constitucional las conversaciones grabadas o difundidas por uno de los interlocutores (SSTC nº 175/2000, de 26 de junio y 56/2003, de 24 de marzo y STS nº 421/2014, de 16 de mayo); las comunicaciones por radio (SSTS nº 209/2007, de 9 marzo; 1397/2011 de 22 de diciembre y 695/2013, de 22 de julio) ...”.

[17] En este sentido, no hay que olvidar el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, de 31 de enero de 2006, que “La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”.

[18]Así, en jurisprudencia muy anterior, la STS 4934/2007, de 30 de mayo, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez) señala que “Está, pues, fuera de dudas la capacidad del SEPRONA para, con subordinación funcional a los Jueces y Tribunales o al Ministerio Fiscal, practicar la recogida de muestras que sirvan de base para la detección de esos niveles de contaminación en las aguas vertidas por cualquier empresa denunciada. Y la posibilidad de realizar, mediante personal facultativo debidamente especializado, un primer análisis químico de tales residuos, es también incuestionable. Cuestión distinta, claro es, sería el valor probatorio de esas diligencias iniciales” (FJ 1º). La cursiva es mía. En la Circular 4/2011 de la FGE se establece que en el marco de las diligencias preliminares se pueda acordar por parte del Ministerio Fiscal el examen de la víctima por el Forense. Esta facultad permite el acopio de una prueba, por cuanto se ha establecido la falta de necesidad de ratificación por parte de los Médicos-Forenses en el plenario, salvo que las partes hubieran manifestado su disconformidad con el informe o respecto a los peritos.  En materia de delitos patrimoniales, la Circular 4/2010, sobre las funciones del Fiscal en el ámbito de la investigación patrimonial, habilita para interesar informes periciales a la Administración Tributaria.

[19] Señala la Circular 2/2019 FGE “En cuanto a los concretos datos que pueden ser recabados directamente por el Ministerio Fiscal o por la Policía Judicial, la previsión no se agota, simplemente, en la obtención de la titularidad de un número de teléfono o, en sentido inverso, en la obtención del concreto número telefónico que utilice una persona, sino que debe entenderse aquí incluida cualquier petición de datos encaminada a esa identificación del titular o del dispositivo de comunicación, siempre que no se trate de datos vinculados a procesos de comunicación”.

[20]Señala la Circular 1/89, de 8 de marzo que “(…) Los procedimientos judiciales que deben dar lugar a la cesación de la investigación del Fiscal, deben ser los de carácter penal, ya que de una investigación penal se trata y el art. 785 bis se incardina en un proceso de tal carácter. Quiere ello decir que ni la existencia de pleitos civiles sobre los hechos, ni la incoación de unas diligencias indeterminadas judiciales, que por su propia naturaleza indeterminada ni constituyen un procedimiento ni pertenecen a orden jurisdiccional concreto, deben impedir la investigación penal del Fiscal…”.

[21]Como apunta la Instrucción 1/2008 FGE “En definitiva, incluso durante la tramitación del procedimiento judicial, el Fiscal puede ordenar a la Policía Judicial la práctica de diligencias concretas referidas a aspectos puntuales de la investigación. Ahora bien, el necesario respeto al principio de imparcialidad que debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal, así como el respeto a los de contradicción y defensa requieren que, una vez ordenadas estas diligencias, sea absolutamente necesario aportar su resultado a la causa cualquiera que éste haya sido. Lo contrario podría interpretarse como una forma de soslayar la función instructora que corresponde al órgano judicial en nuestro sistema actual”.

[22]La STC 60/1995, de 17 de marzo, señala que “De la redacción del precepto claramente se infiere que, a diferencia del modelo clásico del Juez de Instrucción, aquí el internamiento cautelar del menor sólo puede efectuarlo el Juez a petición expresa del Fiscal y nunca de oficio, es decir, tanto que prolongación de una detención policial previamente adoptada. La anterior circunstancia, unida a la de que la designación de Abogado, en tal caso, deviene preceptiva-por lo que puede la defensa penal combatir con eficacia dicha resolución limitativa del derecho a la libertad- ocasiona que el Juez de Menores no pueda ya ser configurado como un “Juez instructor” (puesto que la instrucción le ha sido desgajada y conferida al Ministerio Público), sino como un “Juez de la libertad” o garante del libre ejercicio de los derechos fundamentales…” (FJ 6º). La cursiva es mía.

[23] “Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril, es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron” (STS 304/2012, de 24 de abril, de la Sala (Ponente:  Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre), FJ 2º).  La cursiva es mía.

[24] Así la Circular 1/2003, de 7 de abril, sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y modificación del procedimiento abreviado, estimó el papel fundamental de la Policía y sobre todo que la arquitectura del sistema pivotase sobre el atestado policial.

[25] Como pone de manifiesto la Circular 1/2015 sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015  “La sucesión de actos que la norma parece establecer es la siguiente: elaboración del atestado por la Policía, en el curso del cual la propia Policía deberá practicar el ofrecimiento de acciones y las informaciones al denunciante y al ofendido y perjudicado exigidas en los arts. 109, 110 y 967 LECrim; acuerdo judicial de incoación del procedimiento para enjuiciamiento de delitos leves, previa comprobación de su relevancia penal; a continuación traslado al Fiscal para que se pronuncie sobre archivo por motivos de oportunidad o celebración del juicio”.

[26] Puede verse esto nítidamente en el análisis del Anteproyecto de la LOPSC. Así señalo el Consejo de Estado en su dictamen 557/2014, de 26 de junio al diferenciar por ejemplo entre retención y detención señalando que se trata de una “inmovilización provisionalísima que sólo puede mantenerse durante el tiempo imprescindible para realizar una determinada diligencia policial, de ahí que quede excluida del marco jurídico de la detención. Su legitimidad deriva de que exista una cobertura legal expresa”.

[27] Como ha apuntado la STS 811/2015, de 9 de diciembre, de la Sala II (Ponente: Excmo. Sr. Maza Martin) “Pero para centrar en sus justos términos semejante cuestión hay que comenzar señalando cómo no deben confundirse las estrictas exigencias de ciertas invasiones propias de la investigación en derechos fundamentales tan sensibles como lo es el secreto de las comunicaciones, cuya práctica se lleva a cabo lógicamente en una situación de absoluta ignorancia del titular del derecho y, por ello, en un estado de indefensión que sólo puede suplirse mediante la intervención judicial, autorizando y controlando su ejecución...” (FJ 1º).  La cursiva es mía.

[28] La propia STS 399/2018 explica estos tres rasgos “La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante, también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión. La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia. Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial” (FJ 7º).

[29] Hay que hacer referencia a la existencia de supuestos de detención policial en el caso de supuestos de terrorismo (art. 520 bis LECRIM) caracterizada por una mayor restricción de derechos cabiendo una posible incomunicación del investigado y una mayor amplitud en el plazo de detención pues cabe prórrogas adicionales de 48 horas,  y el supuesto de detención policial en espacios marinos (art. 520 ter LECRIM) que busca conjugar la particular situación en la que se produce la detención con la necesaria puesta a disposición judicial.

[30]En este sentido, la STS 875/2021, 15 de noviembre, de la Sala II, FJ 2. 4º Ponente: Excmo. Sr. Marchena Gómez al apunta “El punto de partida sobre el que construir el tratamiento jurisprudencial de la prohibición de prueba ilícita puede explicarse de la siguiente manera: "... el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez"...”. La cursiva es mía.

[31] La Ley del Derecho de Defensa (en adelante LDD) 5/2024, de 11 de noviembre, señala, además, lo siguiente en su art. 3.3 “ En las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario, especialmente en el ámbito penitenciario, de acuerdo con las leyes que los regulen”.

[32]No hay que olvidar que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de fecha 28 de noviembre de 2006 que señala: “Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia”.

[33]En el supuesto de su negativa a declarar sin asistencia letrada con posterior puesta policial en libertad, no anula los actos procesales en los que sí hubiera tenido asistencia de un abogado, es decir, anularía la declaración en sede policial pero sin contaminar el resto de actuaciones (Cfr. SAP H 154/2007, 9 de marzo, FJ 1º Ponente: Ilmo. Sr. García-Valdecasas García -Valdecasas).

[34]En este sentido, el ALECRIM 2021 señala en la Exposición de Motivos (EM) “Un modelo funcional de proceso penal no debe llevar al ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todos los aspectos relativos a la llamada “Policía Judicial”. Es esta una materia poliédrica, en la que se entrelazan elementos sustanciales de las políticas públicas de seguridad y de justicia. Del propio marco normativo constitucional se deduce la lógica separación de la regulación de las cuestiones organizativas –que han de ser contempladas en una Ley Orgánica sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en sus normas de desarrollo- y de las cuestiones materiales, referidas fundamentalmente a los actos de investigación y a la relación de dependencia funcional que surge con los órganos de la justicia criminal. Son estas últimas las que han de contenerse en el texto de la nueva ley procesal penal.

[35] Como apunta el ALECRIM 2021 (EM) “En tal sentido, la noción de Policía Judicial que se establece en la presente ley es, de acuerdo con lo que ya se propuso en el Anteproyecto de 2011, puramente funcional. De ahí que se aluda simplemente a su ejercicio ordinario por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad bajo la dependencia funcional del Ministerio Fiscal. Se alude igualmente a la posibilidad excepcional y por de disposición de una norma con rango de ley de que determinadas funciones investigadoras se ejerzan por agentes de la autoridad que no pertenezcan a estas fuerzas y cuerpos. Se acepta, así, la noción de policía judicial genérica que se ha consolidado en la práctica y que ha permitido la actuación puntual de unidades especializadas, como el Servicio de Vigilancia Aduanera, servicio al que se une ahora, con especial vigor, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, a la que ya se hacía mención, antes de que fuera efectivamente operativa, en el Anteproyecto de 2011”. La cursiva es mía.

[36]En este sentido, el ALECRIM 2011 contempla sus competencias en los arts. 443-452,  bajo la dependencia única del Fiscal en el desarrollo de la actividad investigadora de naturaleza preliminar con una serie de atribuciones concretas de su titularidad estricta y juntamente con las atribuciones de inspección, registros, cacheos y recogida de muestras, resultaban de particular relevancia “Recibir declaración a la persona investigada, previa instrucción de los derechos que como tal le reconocen la Constitución y esta ley”,  “Practicar la detención en los supuestos y con las garantías prevenidas en la sección 1ª del capítulo I del título II del Libro II de esta ley” y “Recibir declaración a cuantas personas puedan aportar datos útiles para la investigación y a tal fin convocar a los testigos del hecho investigado para que comparezcan y declaren en las dependencias policiales” (art. 446). El ALECRIM de 2021 regula la actividad policial en los arts. 536-545, con una serie de atribuciones relevantes entre las que se comprenderían, además de las vistas conforme el texto del 2011-en especial la detención, declaración del investigado y testigos- la determinada en el art. 539 de  “Obtener la reseña fotográfica, lofoscópica y mediante análisis de identificación genética de las personas detenidas de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, así como incorporar los datos obtenidos a los respectivos ficheros policiales, de acuerdo con su legislación reguladora y las normas de protección de datos personales” junto con la posibilidad de “Requerir a los responsables de cualquier registro público o de titularidad privada para que suministren cualquier información relativa a los asientos contenidos en los mismos, cuando no sea necesaria la autorización del fiscal o del juez competente y en todo caso con las limitaciones establecidas en la legislación de protección de datos”.  A esto añadimos practicar la “identificación fotográfica de personas por denunciantes y testigos en la forma y con los requisitos establecidos en esta ley” o “Realizar labores de vigilancia u observación de personas, lugares o cosas...” de conformidad con lo previsto en la propia Ley.

[37]El borrador LECRIM o BCPP de 2013 contempla como  diligencias de Policía Judicial la detención (art. 165), recogida de efectos del delito y fuentes de prueba (arts. 208, 217, 218,), registros corporales externos (art. 281), el examen radiológico consentido (art. 282.1), recogidas y obtención de vestigios genéticos y toma de muestras (arts. 287-288), diligencias de determinación del consumo de drogas y alcohol (arts. 291-293), captación de imágenes en espacios públicos (art. 330) o acceso a domicilio o lugar cerrado en supuestos de flagrancia (art. 334).

[37]Así en la LECRIM 1882 (arts. 280- 298), también la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) 6/1985, de 1 de julio, modificada a estos efectos por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre–, cuyo Título III de su Libro VII –arts. 547 a 550– se dedica a la regulación de la Policía Judicial juntamente con la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS) 2/1986, de 13 de marzo que, en el capítulo V de su Título II, configura las denominadas Unidades de Policía Judicial, así como en el RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de Policía Judicial, modificado por RD 54/2002, de 18 de febrero, para incorporar a las Comisiones de Coordinación de Policía Judicial, a aquellas Comunidades Autónomas con competencia estatutaria en esta materia, recordando que la Ertzaintza, los Mossos d’Escuadra y la Policía Foral de Navarra cuentan con Unidades Orgánicas de Policía Judicial.

[38]Así en la LECRIM 1882 (arts. 280- 298), también la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) 6/1985, de 1 de julio, modificada a estos efectos por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre–, cuyo Título III de su Libro VII –arts. 547 a 550– se dedica a la regulación de la Policía Judicial juntamente con la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS) 2/1986, de 13 de marzo que, en el capítulo V de su Título II, configura las denominadas Unidades de Policía Judicial, así como en el RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de Policía Judicial, modificado por RD 54/2002, de 18 de febrero, para incorporar a las Comisiones de Coordinación de Policía Judicial, a aquellas Comunidades Autónomas con competencia estatutaria en esta materia, recordando que la Ertzaintza, los Mossos d’Escuadra y la Policía Foral de Navarra cuentan con Unidades Orgánicas de Policía Judicial.

[39] Que ya son una realidad y así institucionalmente resulta de la FGE “El Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears celebra el éxito que ha supuesto para la investigación de hechos delictivos la constitución de equipos conjuntos con Policía Judicial y técnicos de la AEAT” (Fiscalía General del Estado, 2018, p. 805).

[40] Como apunta la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de noviembre de 2013 relativa a las garantías procesales para las personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales   “Todo interrogatorio de personas vulnerables realizado durante la fase de investigación previa al juicio debe ser grabado por medios audiovisuales.